База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 15-03-18-02/569

 

15 сентября 2015 г.                                                                                                             г. Волгоград

 

Резолютивная часть решения оглашена 14 сентября 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 15 сентября 2015 г.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии – Никуйко Ирина Борисовна,  заместитель руководителя Управления;

член Комиссии – Алексеева Елена Викторовна, начальник отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы;

член Комиссии – Кузнецова Дарья Александровна, государственный инспектор отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы;

член Комиссии – Донцов Дмитрий Александрович, специалист первого разряда отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,

рассмотрев дело № 15-03-18-02/569, возбуждённое в отношении ЗАО «Ярославль-GSM» (ОГРН 1027601597330, ИНН 7610042413) по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ РФ от  13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»).

 

УСТАНОВИЛА:

Территориальный антимонопольный орган Федеральной антимонопольной службы, осуществляющий надзор за соблюдением законодательства о рекламе, руководствуется в своей деятельности Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. № 508 (далее Правила).

В соответствии с п. 12 Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области поступило заявление физического лица (вх. № 1507 от 20.05.2015 г.) с жалобой на рассылку смс-сообщений рекламного характера без его предварительного согласия. Заявитель, номер телефона которого: +7-927-255-66-66, жалуется на получение сообщения следующего содержания:

26.03.2015 г. в 11.29 от +7-902-229-55-64: «РЕМОНТ НОУТБУКОВ, ПЛАНШЕТОВ, ПК ОТ 225 РУБ. ВЫЕЗД +7 (8442) 780375 L4JJ».

Заявитель утверждает, что согласия на получение рекламных рассылок не давал.

В связи с отсутствием необходимой информации, в адрес ПАО «МегаФон» направлялся запрос о предоставлении информации, в том числе, детализированной выписки абонента – заявителя за 26.03.2015 г.

В ответ на запрос (письмо вх. № 199 эл. от 16.04.2015) ПАО «МегаФон» пояснило, что самостоятельно ПАО не занимается распространением рекламы по сетям электросвязи, а оказывает услуги подвижной связи. Телефонный номер <...> -902-229-55-64 не принадлежит абоненту ПАО «МегаФон».

ПАО «МегаФон» никаких технических и фактических действий по формированию содержания смс-сообщений, списка адресатов и их рассылке на указанный номер не совершало и не обладает информацией об отправителе рекламного смс-сообщения, поступившего с смс-центра+7-902-370-82-99. Указанный номер не относится к выделенному ПАО «МегаФон» ресурсу нумерации.

Исходя из детализированной выписки, представленной абонентом в приложении к заявлению, данное смс-сообщение было отправлено с номера +7-902-229-55-64 через смс-центр +7-902-370-82-99.

При помощи Интернет-сайта Россвязи сотрудниками Волгоградского УФАС России установлено, что и номер отправителя, и номер смс-центра относится к номерной емкости ЗАО «Ярославль-GSM».

На основании изложенного, определением от 14 июля 2015 г., возбуждено производство по делу № 15-03-18-02/569 в отношении ЗАО «Ярославль-GSM» (ОГРН 1027601597330, ИНН 7610042413) по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе». Определение о возбуждении направлено ЗАО «Ярославль-GSM» Почтой России заказным письмом (почтовый идентификатор 40097586165726) и получено субъектом 27 июля 2015 г.

На заседание Комиссии, состоявшейся 14 августа 2015 г., рассмотрены письменные объяснения ЗАО «Ярославль-GSM» (вх. № 5843 от 14.08.2015) из содержания которых следует, что номер <...> -902-229-55-64 принадлежит ЗАО «Ярославль-GSM» и закреплен за ИП Мельниковой. Согласно договору от 17.12.2012 г. заключенному между ИП Мельниковой Н.А. (Заказчик) и ЗАО «Ярославль-GSM» (Исполнитель) (имеется в материалах дела), Исполнитель предоставляет Заказчику Услуги по передаче смс-сообщений от Заказчика на мобильные терминалы Абонентов других сетей транзитом через Сеть Исполнителя. Содержание и адресаты смс-сообщений определяются Заказчиком самостоятельно. В соответствии с п. 3.1.2. Договора, заказчик обязуется не использовать подключение к оборудованию Исполнителя для организации Спама. Таким образом, Заказчик обязан для отправки смс-сообщения рекламного характера получить согласие Абонента на ее получение.

В связи с изложенным, рассмотрение дела было дела № 15-03-18-02/569 было отложено, ИП Мельникова Н.А. (ИНН 760604372496, ОГРНИП 309760432900070) привлечена к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения ФЗ «О рекламе».

На заседание Комиссии, состоявшейся 14 сентября 2015 г., ИП Мельникова Н.А. не явилась, объяснений по факту, послужившему основанием для возбуждения дела, не представила.

В соответствии с ч. 3 ст. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 №51-ФЗ (далее – ГК РФ), к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

В соответствии с ч. 3 ст. 54 ГК РФ, юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Ст. 54 ГК РФ установлено, что место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования). Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа. В едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица. Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

В связи с изложенным, Комиссия Волгоградского УФАС России считает ИП Мельникову Н.А. лицом, надлежаще уведомленным о месте и времени рассмотрения дела.

Исследовав имеющиеся материалы дела, Комиссия Волгоградского УФАС России установила следующее

Согласно п.п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемое смс-сообщение является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы, установленным подп. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе»:

- информация распространена в форме смс-сообщения по сетям электросвязи, посредством использования подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона РФ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее ФЗ «О связи») под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

SMS (от английского Shot Message Service - служба коротких сообщений) представляет собой технологию, позволяющую осуществить прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные телефоны,

- информация адресована неопределенному кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования.

Информация, представленная в полученном заявителем смс-сообщении, не обращена к конкретному потребителю, из текста смс-сообщения не следует, что оно было адресовано каким-либо определенным лицам,

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом  рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подп. 2-3 ст. 3 ФЗ «О рекламе»).

Объектом рекламирования в рассматриваемом смс-сообщении выступают услуги по ремонту компьютерной техники и формирование интереса к данным услугам (поскольку в смс-сообщении речь идет о привлекательности для потребителей условии «от 225 руб. выезд»).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Рекламораспространитель, в соответствии с п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе», - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Абонент, согласно п. 1 ст. 2 ФЗ «О связи» - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем, но не отправителем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом в ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата.

 Только в случае, если поставщик услуг связи при заключении договора с абонентом получил согласие последнего на получение любой рекламной информации, то такое согласие может рассматриваться как предварительное согласие абонента на получение рекламы, предусмотренное частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В материалы дела  такого согласия абонента Волгоградскому УФАС России не представлено.

В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств

В рассматриваемом случае в качестве рекламораспространителя выступила ИП Мельникова Наталья Александровна (ОГРНИП 309760432900070, ИНН 760604372496).

Нарушение рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 ФЗ «О рекламе» влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ о рекламе.

Комиссия приходит к выводу о возможности вынесения решения в отсутствие объяснений лица, в отношении которого возбуждено дело, ввиду наличия доказательств распространения ненадлежащей рекламы, а также непринятия мер индивидуальным предпринимателем по получению почтовой корреспонденции по адресу, указанному в ЕГРИП.

Поскольку, на момент вынесения решения у Комиссии Волгоградского УФАС России отсутствует информация о нераспространении указанной рекламы в адрес заявителя после возбуждения дела, имеются основания для выдачи предписания ИП Мельниковой Н.А. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе – ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

На основании изложенного и руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе», пунктами 36-42 Правил Комиссия Волгоградского УФАС России

 

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу «РЕМОНТ НОУТБУКОВ, ПЛАНШЕТОВ, ПК ОТ 225 РУБ. ВЫЕЗД +7 (8442) 780375 L4JJ», поступившую 26.03.2015 г. в 11 часов 29 минут на телефонный номер абонента +7-927-255-66-66, распространяемую ИП Мельниковой Н.А. по сетям электросвязи без согласия абонента, ненадлежащей, нарушающей ч. 1 ст. 18  ФЗ «О рекламе»;

2. Выдать ИП Мельниковой Н.А. предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Волгоградского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.