База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания

по делу № 17-03-14.3-02/186

об административном правонарушении

07 апреля 2017 г.                                                                   г. Волгоград

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы Волгоградской области Никуйко Ирина Борисовна, рассмотрев протокол и материалы дела № 17-03-14.3-02/186 об административном правонарушении, возбужденного в отношении К. Д.А. () по ч. 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ),

в отсутствие .К.Д.А.. (получено ходатайство о рассмотрении его дела в его отсутствие (вх. № 3151 от 07.04.2017),

УСТАНОВИЛ:

31 марта 2017 г. заместителем начальника отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Волгоградского УФАС России составлен протокол об административном правонарушении в отношении К. Д.А., где было установлено следующее. К. Д.А. на составление протокола не явился, уведомлен (вручено 30.03.2017), поступило ходатайство (вх. № 2855 от 31.03.2017) о составлении протокола 31 марта 2017 года и рассмотрении административного дела, возбужденного на основании этого протокола, в его отсутствие.

В журнале «Банзай» № 150, октябрь 2016 г. на стр. 43 была выявлена ненадлежащая реклама косметологических процедур салона красоты «Фабрика красоты», не соответствующая требованиям, предъявляемым к распространению рекламы лекарственных препаратов и медицинских услуг.

Реклама косметологических процедур представлена в следующем виде. В верхней части страницы посередине указан заголовок «Beauty-хиты 2016». Далее путем деления на сектора по периметру страницы расположены наименования косметологических процедур, таких как «Карбоновый лазерный пилинг, лазерное вагинальное омоложение Magic-3, Лазерная эпиляция, Лазерное удаление сосудов, Лазерное омоложение» с отзывами клиентов. Ниже указан салон, в котором предоставляются рассматриваемые услуги – салон лицензированной косметологии «Фабрика красоты», с указанием адреса, контактного телефона и сайта - www.салон34.рф.

Отзывы клиентов содержали следующую информацию:

Карбоновый пилинг

- «Юлия У. Не так давно была на процедуре Карбоновый пилинг. У меня проблемная кожа, уже после первой процедуры в разы сократились воспаления….Для всех девушек, которых мучают проблемы с кожей, рекомендую 100%»;

- «Зоя Калмыкова Две недели назад сделала карбоновый пилинг, очень довольна результатом…Кожа у меня комбинированная, после процедуры она стала менее жирной. Пигментные пятна стали светлее. В общем, этот пилинг очень помогает….»;

- «Ольга П. В салоне сделал процедуру карбоновый пилинг. Осталась очень довольна…».

Лазерная эпиляция

- «Алена Л. Проходила процедуру лазерной эпиляции. Наконец-то в нашем городе появилась возможность безболезненного удаления нежелаьтельных волос любого типа…»;

- «Lisa E. Прошла половину курса лазерной эпиляции и могу сказать, что это самое эффективное средство в борьбе с волосами. Результат очень радует!».

Лазерное удаление сосудов

- «Проходила лазерное лечение купероза, были сомнения, но оказались напрасными. Результат, как говорится, на лице!....»;

- «Делала лазерное удаление сосудистых звездочек. Очень довольна…..».

Лазерное омоложение

- «Эльвира А. …Недавно провела первую процедуру на аппарате Magic-2. Процедура безболезненная и не оставляет на лице никаких раздражений….уже после первой уменьшились пигментные пятна, улучшился цвет лица, кожа выглядит более упругой и подтянутой…»;

- «Юлия С. Сегодня делала лазерное омоложение лица….Процедура абсолютно безболезненная….».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам:

- адресована неопределенному кругу лиц;

- распространяется путем издания в журнале «Банзай»;

- направлена на привлечение внимания и продвижение косметологических процедур в салоне лицензированной косметологии «Фабрика красоты»;

- направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования являются косметологические процедуры салона лицензированной косметологии «Фабрика красоты», являющиеся медицинскими услугами, а также сам салон «Фабрика красоты».

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее -  Закона о рекламе) реклама лекарственных средств не должна содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования.

В соответствии с ч. 3 ст. 24 Закона о рекламе требования пунктов 2-5 части 1 статьи 24 распространяются также на рекламу медицинских услуг, в том числе на рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

В данной рекламе нарушены специальные требования, предъявляемые к рекламе лекарственных средств и медицинских услуг.

По данному факту определением от 20.02.2017 исх. № 02-8/1047 было возбуждено дело № 17-03-24-02/101 в отношении ООО «Красивая медицина» по признакам нарушения п. 3 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе.

В ходе рассмотрения дела Волгоградским УФАС России было установлено, что рекламодателем рекламы косметологических процедур салона красоты «Фабрика красоты» является ООО «Красивая медицина» (ОГРН 1113459007210 ИНН/КПП 3441042659/346001001 место нахождения юр. лица: 400074, г. Волгоград, ул. им. Циолковского, д. 29). Должностным лицом, ответственным за соблюдение рекламного законодательства является заместитель директора по хозяйственной части К. Д.А. .

 

На заседание Комиссии 10 марта 2017 года представители ООО «Красивая медицина» Э. Э.Ю. (директор) и К. Д.А. (заместитель директора). пояснили следующее:

На странице 43 журнала «Банзай» действительно размещена реклама услуг, оказываемых в рекламируемом салоне красоты. В рекламной статье есть ссылки на комментарии, которые оставили клиенты, которым были оказаны данные услуги. Однако, ни в одном из комментариев нет слов, которые  выражают благодарность в связи с проведением рекламируемой услуги. Пациенты салона благодарят лично косметологов. Размещалась подобная реклама в журнале «Банзай» один раз в № 150, территория распространения г. Волгоград и г. Волжский.

К. Д.А. назначен ответственным за рекламную деятельность приказом № 5/16 от 08.02.2016, что также подтверждается дополнительным соглашением от 08.02.2016 к трудовому договору б/н от 11.01.2013 между ООО «Красива медицина» и К. Д.А. о наложении на последнего дополнительных обязанностей по должности ответственный за рекламу. В должностной инструкции ответственного за рекламу указано, что он осуществляет руководство, планирование и координацию работ по проведению рекламных компаний, осуществляет выбор форм и методов рекламы  в средствах массовой информации их текстового, цветового и музыкального оформления; организует разработку рекламных текстов, плакатов, проспектов, каталогов, буклетов, контролирует их качество, обеспечивая наглядность и доступность рекламы ,соблюдения норм общественной морали, не допуская нарушений правил конкурентной борьбы.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закона о рекламе) реклама лекарственных средств не должна содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования.

В соответствии с ч. 3 ст. 24 Закона о рекламе требования пунктов 2-5 части 1 статьи 24 распространяются также на рекламу медицинских услуг, в том числе на рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

В соответствии с Приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 № 1664н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» такие услуги, как пилинг, дермапигментация (перманентный татуаж), косметологическая чистка лица, наложение маски и др., относятся к медицинским услугам. Специальность «Косметология» (подраздел 008 «Дерматовенерология и косметология») включена в класс «В», представляющий тип услуг - комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Согласно пункту 2 Порядка оказания медицинской помощи по профилю «Косметология», утвержденному Приказом Минздравсоцразвития России от 18.04.2012 г. № 381н - медицинская помощь по профилю «косметология» включает комплекс лечебно-диагностических и реабилитационных мероприятий, направленных на сохранение или восстановление структурной целостности и функциональной активности покровных тканей человеческого организма (кожи и ее придатков, подкожной жировой клетчатки и поверхностных мышц).

ООО «Красивая медицина» осуществляет медицинскую деятельность, что подтверждается лицензией № ЛО-34-01-002878 от 25.02.2016, где одним из видов  оказания первичной специализированной медико-санитарной помощи является дерматоневрология, косметология.

 

По результатам рассмотрения дела № 17-03-24-02/101 реклама медицинских услуг салона красоты «Фабрика красоты» (юрид. наименование: ООО «Красивая медицина»), таких как «Карбоновый лазерный пилинг, лазерное вагинальное омоложение Magic-3, Лазерная эпиляция, Лазерное удаление сосудов, Лазерное омоложение» с содержанием выражений благодарности физическими лицами в связи с использованием этих услуг, распространяемую в октябре 2016 года признана ненадлежащей, нарушающей требования п. 3 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе.

ООО «Красивая медицина» предписание об устранении нарушения выдано не было, так как в ходе рассмотрения дела № 17-03-24-02/101 было подтверждено устранение нарушения.

Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

ООО «Красивая медицина» является рекламодателем указанной рекламы. Заместитель директора по хозяйственной части К. Д.А. является должностным лицом, ответственным за соблюдение рекламного законодательства в этом Обществе.

Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований установленных п. 3 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 2.4. КоАП РФ под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, арбитражные управляющие, а также совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 9.22, 13.25, 14.24, 14.25, 14.55, 14.56, частью 3 статьи 14.57, 14.61, 15.17 - 15.22, 15.23.1, 15.24.1, 15.26.1, 15.26.2, 15.29 - 15.31, 15.37, 15.38, частью 9 статьи 19.5, статьями 19.7.3, 19.7.12 настоящего Кодекса, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, физические лица, являющиеся учредителями (участниками) юридических лиц, руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов организаций, являющихся учредителями юридических лиц, несут административную ответственность как должностные лица. Лица, осуществляющие функции члена комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, контрактные управляющие, работник контрактной службы, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29 - 7.32, частями 7, 7.1 статьи 19.5, статьей 19.7.2 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица. Лица, осуществляющие функции по организации и осуществлению закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, в том числе члены комиссии по осуществлению закупок, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьей 7.32.3, частью 7.2 статьи 19.5, статьей 19.7.2-1 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица. Лица, осуществляющие функции члена лицензионной комиссии и совершившие административное правонарушение, предусмотренное статьей 19.6.2 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное. Лица, осуществляющие функции по организации и проведению обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, в том числе члены конкурсной комиссии, аукционной комиссии, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьей 7.32.4 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица.

В соответствии с ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

В действиях К. Д.А. содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ – нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок.

Объектом правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы, а также регламентированный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону состава административного правонарушения образует распространение рекламы, нарушающей установленные законодательством о рекламе требования к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок.

Субъектом правонарушения является К. Д.А. -заместитель директора по хозяйственной части, ответственный за соблюдение рекламного законодательства, одновременно являющийся одним из учредителей юридического лица ООО «Красивая медицина», выступившего в качестве рекламодателя ненадлежащей рекламы.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется неосторожностью. В соответствии с ч. 2 ст. 2. 2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

К. Д.А., являясь ответственным за соблюдение рекламного законодательства в, предвидел возможность наступления вредных последствий своего действия (полагал, что выбранные им отзывы для использования  в рекламе не относятся к рекламируемым косметологическим процедурам), однако не предвидел возможность наступления вредных последствий, хотя должен был и мог их предвидеть, так как является ответственным за соблюдение рекламного законодательства.

 

С 04.07.2016 вступили в силу изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, связанные с поддержкой субъектов малого и среднего предпринимательства.

Частью 1 статьи 4.1.1 «Замена административного наказания в виде административного штрафа предупреждением» (введена Федеральным законом от 03.07.2016 № 316-ФЗ) установлено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

 

На основании статьи 3 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации") субъекты малого и среднего предпринимательства - это хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными настоящим Федеральным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям.

Согласно реестру субъектов малого и среднего предпринимательства на сайте Федеральной налоговой службы https://mrsp.nalog.ru/search.html ООО «Красивая медиина» является микропредприятием, что подтверждается выпиской из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства от 30.03.2017 № ЮЭ9965-17-1148323. К. Д.А. является работником ООО «Красивая медицина» (см. дополнительное соглашение к трудовому договору б/н от 11.01.2013).

 

Согласно ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Статья 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях применяется при выявлении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в т.ч. ст.14.3  КоАП при наличии обстоятельств, установленных частью 1 ст.4.1.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 3.4. «Предупреждение» установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Как указано в п. 19.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части КоАП РФ.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения – совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.3 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

Должностное лицо не усматривает угрозы жизни и здоровью людей непосредственно от совершения выявленного правонарушения.

Должностным лицом при рассмотрении дела установлены обстоятельства, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (правонарушение совершено впервые, угрозы вреда жизни и здоровью людей, имущественного ущерба нет).

Должностное лицо, рассматривающее дело, в данном случае усматривает основания для применения ст. 4.1.1. КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение.

Руководствуясь статьями 3.4, 4.1.1, 14.3, 23.48, 24.5, частью 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

Признать К. Д.А. . виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании статьи 4.1.1 КоАП РФ заменить административный штраф на предупреждение.

В соответствии с пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 30.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела. Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

На основании статьи 30.3 КоАП жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно статье 31.1. КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.