База решений
и правовых актов

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Волгоградского УФАС России (далее – Волгоградское УФАС России или Управление) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии	- заместитель руководителя Управления – ,
Члены Комиссии	- заместитель начальника отдела –
	- ведущий специалист-эксперт –

рассмотрев дело № 17-03-21-02/517 по признакам нарушения п. 5 ч. 2, ч. 2.1, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), возбуждённое в отношении ООО «Гефест», с участием законного представителя ООО «Гефест» … (личность удостоверена по паспорту), учредителя ООО «Гефест» ... (личность удостоверена по паспорту), представителя ООО «Гефест» по доверенности от 25.09.2017 …; заявитель не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие,

 

УСТАНОВИЛА:

Территориальный антимонопольный орган Федеральной антимонопольной службы, осуществляющий надзор за соблюдением законодательства о рекламе, руководствуется в своей деятельности Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006г. № 508 (далее - Правила).

В соответствии с п. 12 Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Правилами в п. 4 предусмотрено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

В Волгоградское УФАС России поступило заявление физического лица (вх. № 7245 от 01.08.2017) с жалобой на распространение рекламы пива на штендере, расположенном напротив магазина «Покупочка» (адрес: г. Волгоград, ул. Елецкая, 11 «А»), следующего содержания: «Beerоman Магазин разливных напитков». Далее следует текст из детской песни, при этом первые буквы каждой строчки складываются в слово «Пиво» («Пусть бегут неуклюже пешеходы по лужам, И вода по асфальту рекой Ведь не ясно прохожим в этот день непогожий Отчего я веселый такой!!!»). В нижней части рекламной конструкции расположена информация: «Широкий ассортимент напитков для вас по низким ценам».

В ходе рассмотрения заявления специалистами Волгоградского УФАС России был проведен мониторинг распространения наружной рекламы по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, 11 «А». Распространение спорной рекламы подтвердилось (см. акт мониторинга от 16.08.2017 № 303-р).

В ООО «Тамерлан» (магазин «Покупочка») был направлен запрос (исх. № 02-12/5303 от 21.08.2017), в ответ на который Общество указало, что арендатором нежилого помещения (части торгового зала), расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, 11 «А», площадью 5 кв. м для осуществления розничной торговли пивом в кегах является ООО «Гефест» (ОГРН 1063455047370, ИНН/КПП 3405011408/344501001 адрес: 400120, г. Волгоград, ул. Ленкоранская, 80) по договору аренды 17 № 4862/72 от 25.07.2017. Размещение штендера у входа в магазин «Покупочка» с ООО «Тамерлан» не согласовывалось.

По результатам рассмотрения заявления определением от 08.09.2017 было возбуждено дело № 17-03-21-02/517 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

ООО «Гефест» представило письменные объяснения по обстоятельствам, послужившим основанием для возбуждения дела № 17-03-21-02/517, указав на следующее:

- в соответствии с письмом ФАС России от 15.05.2012 № АК-14984 «О порядке размещения рекламы на штендерах» по смыслу ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе к рекламным конструкциям, размещение которых регулируется данной статьей, относятся технические средства стабильного территориального размещения, к которым штендеры не относятся;

- штендер, размещенный у входа в магазин «Покупочка» по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, д. 11 «А», как считает представитель ООО «Гефест», не является рекламной конструкцией стабильного территориального размещения, т. к. не связан прочно с землей, зданиями и объектами недвижимости. Крепление штендера цепью к дереву не свидетельствует о его стационарном размещении.

Вместе с тем, ООО «Гефест» соглашается, что реклама, размещенная на штендерах, должна соответствовать общим требованиям, предъявляемым к рекламе Законом о рекламе.

Рекламный штендер, как подтвердили представители ООО «Гефест», на заседании Комиссии Волгоградского УФАС России, 26.07.2017 был передан директору ООО «Гефест» … бывшим владельцем пивного отдела … вместе с другим оборудованием из торгового отдела. Нарушение ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе, как считает представитель ООО «Гефест», усматривается в действиях …, которому ранее принадлежал торговый отдел по продаже пивной продукции.

Представитель Общества соглашается, что нарушение ч. 2.1 и ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе нашло фактическое подтверждение в соответствии с актом мониторинга от 16.08.2017.

Иных заявлений, ходатайств, объяснений не поступило.

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, с учётом доводов лица, участвующего в рассмотрении дела, Комиссия Волгоградского УФАС России установила следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам:

- информация распространена посредством наружной конструкции (штендер);

- адресована неопределенному кругу лиц;

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

Объектом рекламирования выступает – пивная продукция, реализуемая в магазине «Beerоman», а также сам магазин«Beerоman».

В соответствии с Федеральным Законом от 22.11.1995 г. № 171-ФЗ «Об обороте алкогольной продукции» (далее - Закон об обороте алкогольной продукции), алкогольная продукция – это пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Таким образом, к алкогольной продукции относится пиво с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции. В случае, если в пиве содержание этилового спирта не более 0,5 процента объема готовой продукции (так называемое безалкогольное пиво), то такое пиво не подпадает под понятие алкогольной продукции.

Из содержания рассматриваемой рекламы не следует, что рекламируемые напитки не содержат алкоголя (не являются алкогольной продукцией).

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В письме ФАС России от 15.05.2012 № АК-14984 «О порядке размещения рекламы на штендерах», на которое ссылается в своих объяснениях ООО «Гефест», даны разъяснения относительно применения ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе, регулирующей порядок распространения наружной рекламы.

Закон о рекламе в ст. 2 определяет сферу применения Закона о рекламе, а также перечень информации и способов её подачи, на которые его действие не распространяется.

Законом о рекламе регламентируется распространение информации любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Глава 2 Закона о рекламе устанавливает особенности отдельных способов распространения рекламы. В том числе, в ст. 19 определяются требования к порядку распространения рекламы посредством технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций).

Вопрос отнесения выносных рекламных штендеров к рекламным конструкциям стабильного территориального размещения для целей применения ст. 19 Закона о рекламе был предметом рассмотрения арбитражного суда в деле № А12-4134/2013.

Так, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 26.06.2013 по делу № А12-4134/2013 (оставлено в силе постановлением Арбитражного суда кассационной инстанции от 31.10.2013) указал, что искусственное выделение штендеров в качестве особого способа распространения рекламы, не подпадающего под действие федерального закона и местных нормативных актов, противоречит положениям Закона о рекламе и принципам правового регулирования.

Определение «стабильной конструкции» не содержится в законе, что влечёт возможность его толкования. Однако такое толкование, как указывает Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 26.06.2013 по делу № А12-4134/2013, не должно искусственно создавать пробелы в правовом регулировании. Закон о рекламе регулирует все отношения, связанные с распространением рекламы, за исключением указанных в ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, и содержит классификацию способов её распространения. Штендер, как средство распространения рекламы, может быть отнесен к одному из перечисленных способов. И отнесен он в соответствии с приведенным в главе 2 Закона о рекламе перечнем может быть только к рекламным конструкциям.

В Законе о рекламе, согласно толкованию, данному Двенадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 26.06.2013 по делу № А12-4134/2013, использован иной термин, характеризующий конструкцию как устойчивую, то есть способную сохранять равновесие в течение некоторого времени. Указанному критерию штендер соответствует. Наличие неразрывных связей с чем бы то ни было понятие стабильности не предполагает.

Кроме того, законодатель не говорит об обязательном монтаже-демонтаже рекламной конструкции, а употребляет термин установка.

В настоящее время постановлением администрации Волгограда от 22.06.2015 № 867 «Об утверждении схемы размещения рекламных конструкций на территории городского округа город-герой Волгоград» установлены типы (виды) рекламных конструкций, установка и эксплуатация которых допускается на территории городского округа город-герой Волгоград (приложение 1 к данному постановлению). Данным перечнем не предусмотрен такой вид рекламной конструкции как выносной рекламный штендер.

Статьей 21 Закона о рекламе установлены требования к рекламе алкогольной продукции (данная статья относится к Главе 3, определяющей особенности рекламы отдельных видов товаров).

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе запрещена реклама алкоголя с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых как на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений так и вне их.

Выносной рекламный штендер является рекламной конструкцией, располагаемой вне зданий, строений, сооружений.

С учётом изложенного, Комиссия Волгоградского УФАС России не принимает довод представителя ООО «Гефест» о том, что запрет, установленный п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе не распространяется на случаи рекламирования алкоголя с использованием такой рекламной конструкции как штендеры.

Реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов (ч. 2.1 ст. 21 Закона о рекламе).

Вместе с тем согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Законом о рекламе установлены специальные требования и ограничения.

Пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, которая произведена из пивоваренного солода, хмеля и (или) полученных в результате переработки хмеля продуктов (хмелепродуктов), воды с использованием пивных дрожжей, без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок. Допускается частичная замена пивоваренного солода зерном, и (или) продуктами его переработки (зернопродуктами), и (или) сахаросодержащими продуктами при условии, что их совокупная масса не превышает 20 процентов массы заменяемого пивоваренного солода, а масса сахаросодержащих продуктов не превышает 2 процентов массы заменяемого пивоваренного солода (п. 13.1 ст. 2 Закона об обороте алкогольной продукции).

Спорная реклама распространялась в период с 01.08.2017 (как указал заявитель) по 16.08.2017 (как установлено актом мониторинга) при помощи наружной рекламной конструкции, размещенной у входа в магазин «Покупочка». Данные факты не оспариваются ООО «Гефест».

В рассматриваемой рекламе отсутствует предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива, однако данное нарушение ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе поглощается составами иных правонарушений (п. 5 ч. 2 ст. 21, ч. 2.1 ст. 21 Закона о рекламе), так как данная реклама не должна была распространяться вне стационарных торговых объектов.

В соответствии ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных п. 5 ч. 2 ст. 21, ч. 2.1 ст. 21 Закона о рекламе несёт как рекламораспространитель, так и рекламодатель.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Волгоградским УФАС России установлено, что в рассматриваемом случае рекламодателем и рекламораспространителем является ООО «Гефест» (ОГРН 1063455047370, ИНН 3405011408, КПП 344501001, дата присвоения ОГРН 15.06.2006, адрес: 400120, г. Волгоград, ул. Ленкоранская, 80). Факт получения рекламного носителя от бывшего владельца пивного отдел не может служить основанием снятия ответственности с действующих должностных лиц юридического лица, продолживших распространение ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Рассматриваемая реклама пива: «Beerоman Магазин разливных напитков». Далее следует текст из детской песни, при этом первые буквы каждой строчки складываются в слово «Пиво» («Пусть бегут неуклюже пешеходы по лужам, И вода по асфальту рекой Ведь не ясно прохожим в этот день непогожий Отчего я веселый такой!!!»), в нижней части рекламной конструкции расположена информация: «Широкий ассортимент напитков для вас по низким ценам», распространяемая посредством наружной рекламной конструкции по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, 11 «А» в августе 2017 года, является ненадлежащей, нарушающей п. 5 ч. 2 ст. 21, ч. 2.1 ст. 21 Закона о рекламе.

Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 3 ст. 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаётся на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Со слов представителей ООО «Гефест», распространение рассматриваемой в настоящем деле рекламы было прекращено сразу после возбуждения дела. Однако доказательств данного факта ООО «Гефест» представлено не было. С учётом изложенного Комиссией Волгоградского УФАС были установлены основания для выдачи предписания.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст.36 Закона о рекламе и в соответствии с п.п. 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу: «Beerо man Магазин разливных напитков». Далее следует текст из детской песни, при этом первые буквы каждой строчки складываются в слово «Пиво» («Пусть бегут неуклюже пешеходы по лужам, И вода по асфальту рекой Ведь не ясно прохожим в этот день непогожий Отчего я веселый такой!!!»), в нижней части рекламной конструкции расположена информация: «Широкий ассортимент напитков для вас по низким ценам», распространявшуюся посредством наружной рекламной конструкции по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, 11 «А» в августе 2017 года, ненадлежащей, нарушающей п. 5 ч. 2 ст. 21, ч. 2.1 ст. 21 Закона о рекламе.

2. Выдать ООО «Гефест» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Волгоградского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.