Решение б/н РЕШЕНИЕ по делу № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопо... от 31 августа 2021 г.
Текст документа
Сохранить как PDFКомиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Управления) по рассмотрению дела № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия), в составе:
<…> – председателя Комиссии, заместителя руководителя Управления,
<…> – члена Комиссии, начальника отдела контроля монополистической деятельности и торговли Управления,
<…> – члена Комиссии, главного специалиста-эксперта отдела контроля монополистической деятельности и торговли Управления,
рассмотрев дело № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденное по признакам нарушения муниципальным бюджетным учреждением <…>; далее – МБУ <…>), обществом с ограниченной ответственностью <…>; далее – ООО <…>) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, на основании приказа Волгоградского УФАС России от 23.11.2020 № 218 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства и в соответствии с частью 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в присутствии на заседании:
- законного представителя - директора ООО <…> лично,
- представителя МБУ <…> на основании доверенности <…>,
в отсутствие иных лиц, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела,
УСТАНОВИЛА:
Поводом для возбуждения настоящего дела послужили поступившие из прокуратуры Краснооктябрьского района Волгограда материалы, в которых сообщалось о возможном наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях МБУ <…> и ООО <…>.
По результатам рассмотрения указанных материалов приказом Волгоградского УФАС России от 23.11.2020 № 218 возбуждено дело № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения МБУ <…>, ООО <…> и ООО <…> пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
При рассмотрении дела представители ответчиков не признали вменяемого нарушения антимонопольного законодательства, представив письменные объяснения. Прокуратура Краснооктябрьского района Волгограда поддержала позицию о наличии в действиях ответчиков факта вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.
В рамках рассмотрения дела Комиссией в действиях ответчика ООО <…> не подтверждены факты, свидетельствующие о наличии нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, руководствуясь частью 3 статьи 42 Закона о защите конкуренции, определением от 16.08.2021 прекращено участие в рассмотрении дела № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ООО <…>.
По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, исследования полученных доказательств и позиций лиц, участвующих в деле, Комиссия установила следующее.
26.03.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 139 973 940 рублей 00 копеек (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067).
Указанная закупка проводилась заказчиком МУК <…> в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона о контрактной системе).
Со стороны участников закупки подано 3 заявки на участие в данном электронном аукционе: МБУ <…> (06.04.2020), ООО <…> (07.04.2020), ООО <…> (07.04.2020).
При этом на этапе проведения электронного аукциона на электронной площадке в порядке, предусмотренном ст. 68 Закона о контрактной системе, в течение десяти минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта.
Вследствие указанных обстоятельств данный аукцион признан несостоявшимся.
На основании ч. 3 ст. 71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 20 статьи 68 настоящего Федерального закона в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта:
1) оператор электронной площадки в течение одного часа после размещения на электронной площадке протокола, указанного в части 20 статьи 68 настоящего Федерального закона, обязан направить заказчику указанный протокол и вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных его участниками, а также информацию и электронные документы участников такого аукциона, предусмотренные частью 11 статьи 24.1, частью 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона;
2) оператор электронной площадки в течение срока, указанного в пункте 1 настоящей части, обязан направить уведомления участникам такого аукциона;
3) аукционная комиссия в течение трех рабочих дней с даты получения заказчиком вторых частей заявок на участие в таком аукционе его участников и документов, указанных в пункте 1 настоящей части, рассматривает вторые части этих заявок и указанные документы на предмет соответствия требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе и направляет оператору электронной площадки протокол подведения итогов такого аукциона, подписанный членами аукционной комиссии. Указанный протокол должен содержать следующую информацию:
а) решение о соответствии участников такого аукциона и поданных ими заявок на участие в нем требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе или о несоответствии участников такого аукциона и данных заявок требованиям настоящего Федерального закона и (или) документации о таком аукционе с обоснованием указанного решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствуют данные заявки, содержания данных заявок, которое не соответствует требованиям документации о таком аукционе;
б) решение каждого члена аукционной комиссии о соответствии участников такого аукциона и поданных ими заявок на участие в таком аукционе требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе или о несоответствии участников такого аукциона и поданных ими заявок требованиям настоящего Федерального закона и (или) документации о таком аукционе;
4) контракт заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в порядке, установленном статьей 83.2 настоящего Федерального закона, с участником такого аукциона, заявка на участие в котором подана:
а) ранее других заявок на участие в таком аукционе, если несколько участников такого аукциона и поданные ими заявки признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе;
б) единственным участником такого аукциона, если только один участник такого аукциона и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе.
Руководствуясь указанной нормой, а также в пунктом 25 части 1 статьи 93 соответствии с Закона о контрактной системе заказчиком - МУК <…> - заключен контракт № <…> от <…> с МБУ <…> как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по начальной (максимальной) цене в размере 139 973 940 рублей 00 копеек.
Управлением проанализированы обстоятельства пассивного поведения участников закупки на данном аукционе, а также их взаимодействие между собой, в результате чего установлено следующее.
МБУ <…> в ответ на запрос Управления пояснило, что 10.04.2020 руководством принято решение не подавать ценовые предложения, понижающие начальную (максимальную) цену контракта на аукционе. Кроме того, как указывает МБУ <…>, у него отсутствовала техническая возможность отозвать заявку, в связи с чем МБУ <…> и не подано предложение о снижении начальной (максимальной) цене контракта. Как утверждает МБУ <…>, МУК <…> направлен проект контракта 17.04.2020, следовательно, уклониться от его подписания не имело возможности.
Аналогичное решение принято и ООО <…>.
Кроме того, установлено, что МБУ <…> собственными силами работы по исполнению контракта № <…> от <…> не выполнялись, данным подрядчиком заключено 11 договоров субподряда на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), включая договоры субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…>, заключенные со вторым участником электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067) - ООО <…>.
Кроме того, при рассмотрении дела выявлен факт неправомерного изменения существенных условий основного контракта № <…> от <…> в период исполнения, а именно, изменен пункт 6.2 указанного контракта, согласно первоначальной редакции которого оплата производится за выполненные в полном объеме работы единовременно после приемки объекта заказчиком не более чем в течение 30 дней с даты подписания сторонами актов о приемке выполненных работ. Авансовые платежи по контракту не предусмотрены.
Дополнительным соглашением № <…> от <…> к контракту № <…> от <…> МУК <…> с МБУ <…> внесли существенное изменение в пункт 6.2 указанного контракта, в соответствии с которым произведение расчетов осуществляется путем перечисления денежных средств, в том числе 30% предоплаты от цены контракта в размере 41 992 182 рублей 00 копеек.
В силу ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:
1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:
а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;
б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;
в) при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта;
2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;
3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;
4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;
5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;
6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;
7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией;
8) если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений;
9) если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта;
10) в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктами 1, 8, 22, 23, 29, 32, 34, 51 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.
Вместе с тем, наличия ни одного из указанных допустимых оснований для изменения условий заключенного контракта не установлено, соответственно, условия контракта № <…> от <…>, заключенного по итогам спорного аукциона между МУК <…> и МБУ <…> ,изменены сторонами в нарушение положений ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.
Впоследствии МБУ <…> и ООО <…> заключили между собой договоры субподряда № <…> от <…> по цене 77 356 617 (семьдесят семь миллионов триста пятьдесят шесть тысяч шестьсот семнадцать) рублей 90 копеек, № 84/2020 от 09.07.2020 по цене 2 599 230 (два миллиона пятьсот девяносто девять тысяч двести тридцать) рублей 00 копеек.
Комиссией установлено, что договоры субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…>, заключенные между участниками спорного аукциона - МБУ <…> и ООО <…>, предусматривали фактическое выполнение части обязательств по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) силами ООО <…> , что прямо следует из п. 2.5 данных договоров.
МБУ <…> выступает бюджетным учреждением – заказчиком, обязанным осуществлять процедуры закупок, финансируемых за счет средств от иной приносящей доход деятельности, по правилам, предусмотренным Федеральным закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).
Договоры субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> заключены между МБУ <…> и ООО <…> способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Как указывает <…> в письме от 02.10.2020 № 2949 в ответ на запрос Управления, такой способ закупки применительно к обстоятельствам заключения договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> избран сторонами на основании п. 16.1.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг <…>, согласно которому закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) допустима в случае, если произошло возникновение потребности в продукции для исполнения обязательств по договору (государственному или муниципальному контракту), в соответствии с которым Заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком), и приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (государственному или муниципальному контракту) сроки невозможно и нецелесообразно.
Между тем, правовые основания для заключения сторонами договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> избранным способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рассматриваемой ситуации отсутствовали.
В силу ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
На основании ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.
Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
В силу ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.
Часть 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусматривает, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:
1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:
а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;
б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;
2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;
3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.
Часть 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает, что конкурентные закупки осуществляются следующими способами:
1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);
2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.
В силу части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.
Статья 3.6 Закона № 223-ФЗ также устанавливает, что порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.
Таким образом, согласно частям 2, 3, 3.1, 3.2 статьи 3, статье 3.6 Закона № 223-ФЗ в положении о закупке заказчик могут быть предусмотрены иные (помимо конкурентных способов закупки) способы закупки.
Однако устанавливая и применяя в собственной закупочной деятельности такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).
Как отмечено в п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке в Положении о закупке без каких-либо ограничений является неправомерным. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.
В рассматриваемом случае МБУ <…>, действуя как заказчик при заключении договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…>, независимо от наличия конкурентного рынка, осуществило закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - ООО <…>, на конкурентном рынке выполнения комплекса работ по благоустройству общественной территории с единым предметом и на общую сумму 79 955 847 (семьдесят девять миллионов девятьсот пятьдесят пять тысяч восемьсот сорок семь) рублей 90 копеек, что не соответствует указанным требованиям, приводит к дискриминации потенциальных участников данных закупок и ограничению конкуренции.
Более того, согласно п. 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) при осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться Положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; соблюдать предусмотренные ст. 4 этого закона иные требования по информационному обеспечению закупки.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» продукция - это результат деятельности, представленный в материально-вещественной форме и предназначенный для дальнейшего использования в хозяйственных и иных целях.
Таким образом, по своему содержанию значение термина «продукция» идентично значению понятия товара.
Согласно ст. 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
В то же время, в силу ст. 740 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Следовательно, приобретение продукции (товара) и приобретение работ не могут рассматриваться как идентичные предметы договоров: если в первом случае речь идет о передаче продавцом покупателю товаров для использования в предпринимательской деятельности, то во втором - выполнение подрядчиком по заданию другой стороны (заказчика) определенной работы и сдачи ее результата заказчику.
В этой связи буквальное толкование п. 16.1.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг МБУ <…> в редакции, действовавшей в период заключения между МБУ <…> и ООО <…> договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…>, позволяет сделать вывод, что указанная норма Положения о закупке товаров не предоставляет права данному заказчику осуществлять заключать способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) субподрядные договоры на выполнение подрядных работ, а допускает лишь осуществлять данным образом закупку продукции (товаров), приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (государственному или муниципальному контракту) сроки невозможно и нецелесообразно.
Невозможности и нецелесообразности заключения спорных договоров по результатам конкурентных процедур закупки, участниками которых могли выступить любые лица, при рассмотрении дела также не установлено.
МБУ <…> располагало достаточным временем с момента заключения контракта № <…> от <…> до момента заключения договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> для проведения конкурентных процедур закупки.
Таким образом, заключение сторонами договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) нарушает положения ч. 1 ст. 1, ч. 1, 2 ст. 2, ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и требования п. 16.1.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг МБУ <…>, неправомерно создавая преимущества ООО <…> как единственному подрядчику, получившему тем самым право исполнения договоров субподряда в отсутствие конкурентной борьбы.
Кроме того, уже в рамках исполнения договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…>, заключенных между МБУ <…> и ООО <…>, их условия претерпели существенные изменения, содержание которых явным образом было направлено на максимальное удовлетворение экономических интересов ООО <…>.
Так, в первоначальной редакции п. 6.2 договора № <…> от <…> сторонами было предусмотрено, что «Все расчеты по настоящему Договору осуществляются по безналичному расчету путем перечисления Подрядчиком денежных средств на указанный в Договоре расчетный счет Субподрядчика. Оплата производится на основании счета (счета-фактуры) за выполненные в полном объеме работы единовременно после приемки объекта подрядчиком в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (утвержденных Постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100), предоставляемых Субподрядчиком. Авансовые платежи по Договору не предусмотрены».
В соответствии с редакцией п. 6.2 договора № <…> от <…>, измененной дополнительным соглашением от <…>, «Все расчеты по настоящему договору осуществляются по безналичному расчету путем перечисления Подрядчиком денежных средств на указанный в Договоре расчетный счет Субподрядчика на следующих условиях:
- 30 % предоплаты от цены Договора, а именно 23 206 985 (Двадцать три миллиона двести шесть тысяч девятьсот восемьдесят пять) рублей 37 коп. не более чем в течение 30 дней с момента выставления счета на оплату;
- окончательный расчет за фактически выполненные работы в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (утвержденных Постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100), предоставляемых Субподрядчиком».
Аналогичные изменения были внесены дополнительным соглашением от <…> в п. 6.2 договора № <…> от <…>.
Указанные дополнительные соглашения были заключены сторонами по договорам субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> – МБУ <…> и ООО <…> - в короткий срок с момента внесения изменений (13.07.2020) в основной контракт № <…> от <…>, заключенный между МУК <…> с МБУ <…>.
Причем характер изменений, внесенных 13.07.2020 в основной контракт № <…> от <…>, заключенный между МУК <…> с МБУ <…>, а также последующих изменений от <…> в договоры субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…>, заключенные между МБУ <…> и ООО <…>, свидетельствует об их идентичности и синхронности.
Более того, фактическая оплата МБУ <…> по договору субподряда № <…> от <…> аванса в размере 23 206 985 (двадцать три миллиона двести шесть тысяч девятьсот восемьдесят пять) рублей 37 коп., что составляет 30% от цены договора, на счет ООО <…> состоялась в день зачисления авансового платежа по контракту № <…> от <…> со стороны МУК <…>.
Указанные события также произошли синхронно 30.07.2020, что подтверждается платежным поручением МБУ <…> № 12 от указанной даты, платеж проведен филиалом РРУ ПАО <…>.
Совершенная ответчиками совокупность указанных действий явным образом не соответствовала самостоятельным экономическим интересам МБУ <…> в рамках исполнения контракта № <…> от <…>, заключенного им с МУК <…>, поскольку в результате таких действий совершено преждевременное фактическое изъятие собственных денежных средств МБУ <…> в пользу ООО <…> в размере 23 206 985 (двадцать три миллиона двести шесть тысяч девятьсот восемьдесят пять) рублей 37 коп. Указанные денежные средства МБУ <…>, действуя добросовестно, своей волей и в своем интересе, могло использовать для финансирования собственной текущей деятельности в период не менее пяти месяцев с 30.07.2020 до 31.12.2020 (установленная сторонами дата окончания исполнения договора субподряда № <…> от <…>).
При этом фактически исполнение договора субподряда № <…> от <…> завершено значительно позднее даты, установленной договором – 05.02.2021, что подтверждается информацией, опубликованной МБУ <…> в реестре договоров, заключенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ, в ЕИС (https://zakupki.gov.ru/223/contract/public/contract/view/journal.html?id=10256469&viewMode=FULL).
Кроме того, совершение совокупности указанных действий влекло существенные финансовые риски для МБУ <…>, которое при заключении договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> с ООО <…> не воспользовалось своим правом требования о внесении со стороны ООО <…> обеспечения исполнения указанных договоров до момента их заключения (обеспечительного платежа или предоставление независимой банковской гарантии).
Вместе с тем, что п. 35 информационной карты аукционной документации на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) заказчиком - МУК <…> - было предусмотрено внесение со стороны победителя указанной закупки обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (максимального значения цены контракта), что составляет 41 992 182 (сорок один миллион девятьсот девяносто две тысячи сто восемьдесят два) рубля.
Следуя указанным положениям аукционной документации, МБУ <…> предоставило заказчику - МУК <…> - до заключения контракта на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) обеспечение исполнения контракта на сумму 41 992 182 (сорок один миллион девятьсот девяносто две тысячи сто восемьдесят два) рубля, однако, как указано выше, при заключении субподрядных договоров на общую сумму 79 955 847 (семьдесят девять миллионов девятьсот пятьдесят пять тысяч восемьсот сорок семь) рублей 90 копеек в качестве заказчика не предусмотрело соответствующего обеспечения исполнения указанных договоров для ООО <…>, напротив, оплатив в пользу ООО <…> аванс в размере 23 206 985 (двадцать три миллиона двести шесть тысяч девятьсот восемьдесят пять) рублей 37 коп. до начала фактического выполнения работ на объекте.
Такое поведение МБУ <…> неминуемо влекло причинение данному хозяйствующему субъекту убытков в краткосрочном периоде, которые могли бы быть возмещены впоследствии лишь при надлежащем исполнении субподрядных обязательств со стороны ООО <…> и финансовой устойчивости ООО <…>, при изначальной полной уверенности МБУ <…> в последующих действиях ООО <…>.
Однако подобная уверенность не могла иметь под собой объективных экономических оснований, поскольку спорные действия происходили в период пика пандемии новой коронавирусной инфекции (2 - 3 квартал 2020 года), ужесточения санитарно-эпидемиологических ограничений федеральными и региональными органами исполнительной власти, общей финансовой рецессии и роста цен на строительные материалы, используемые при выполнении работ по благоустройству, что не могло не быть известно МБУ <…> как профессиональному участнику рынка выполнения работ по благоустройству территорий.
Таким образом, данные действия МБУ <…> были обусловлены иными причинами, отличными от объективных экономических реалий и самостоятельных финансовых интересов МБУ <…> как независимого хозяйствующего субъекта.
В силу ст. 403 Гражданского кодекса Российской Федерации должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.
Следовательно, заключение и исполнение МБУ <…> субподрядных договоров на вышеуказанных условиях также влекло существенные риски причинения МБУ <…> убытков в будущем, поскольку возможные факты неисполнения, ненадлежащего исполнения либо просрочки исполнения со стороны ООО <…> повлекли бы для самого МБУ <…> риски неисполнения основного контракта и несения гражданско-правовой ответственности перед заказчиком.
На основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Таким образом, в случае неисполнения либо ненадлежащего со стороны МБУ <…> основного контракта перед заказчиком (МУК <…>), МБУ <…> как подрядчику также грозило бы включение в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), что повлекло бы невозможность участия МБУ <…> в регламентированных законом закупках в будущем в течение длительного периода и соответствующему причинению дополнительных убытков.
При таких обстоятельствах, данное поведение не может быть объяснено рациональным образом, поскольку не может соответствовать разумным экономическим интересам МБУ <…> как хозяйствующего субъекта, в случае если бы данный субъект действовал при участии в аукционе и при последующем заключении и исполнении субподрядных договоров с ООО <…> самостоятельно и независимо, исключительно своей волей и в своем интересе.
Также необходимо отметить, что согласно ответу МБУ <…> от 02.10.2020 № 2949 на запрос Управления в рамках исполнения со стороны <…> контракта № <…> с МУК <…> на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) для целей выполнения дополнительных работ и поставки товаров, необходимых для выполнения работ, привлекались иные подрядчики и поставщики, в частности:
- АО <…> на основании договора № 53/2020 от 14.05.2020 стоимостью 7 201 808,40 руб. на поставку системы видеонаблюдения;
- МБУ <…> на основании договора № 54/2020 от 15.05.2020 стоимостью 873 693,00 руб. на снос зеленых насаждений;
- ООО <…> на основании договора № 60/2020 от 20.05.2020 стоимостью 26 063 510,40 руб. на освещение парка;
- ИП <…> на основании договора № 73/2020 от 10.06.2020 стоимостью 89 784 684,00 руб. на озеленение парка;
- АО <…> на основании договора № 86/2020 от 16.07.2020 стоимостью 1 434 238,80 руб. на оповещение парка;
- ООО <…> на основании договора № 48/2020 от 29.05.2020 стоимостью 3 385 490,0 руб. на поставку малых архитектурных форм;
- ИП <…> на основании договора № 74/2020 от 16.06.2020 стоимостью 416 443,52 руб. на поставку калитки, панелей;
- ООО <…>» на основании договора № 86/2020 от 16.07.2020 стоимостью 432 183,00 руб. на поставку ворот, элементов спортивной площадки;
- ООО <…> на основании договора № 89/2020 от 20.07.2020 стоимостью 280 000,00 руб. на авторский надзор.
Комиссией установлено, что ни одному из указанных поставщиков и подрядчиков МБУ <…> при исполнении указанных договоров не создано преференций, аналогичных созданным в пользу ООО <…> в части столь существенного авансирования будущего выполнения работ (будущей поставки товаров).
При этом ни один из указанных подрядчиков и поставщиков не участвовал в аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) и не мог, в отличие от ООО <…>, претендовать на заключение и исполнение контракта по его итогам.
Управлением также установлено, что ранее процедуры спорного аукциона, 08.08.2019, ответчиком ООО <…> заключен контракт № <…> с МУК <…> на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (I этап) по начальной (максимальной) цене в размере 59 848 081 рублей 20 копеек.
Указанный контракт был исполнен со стороны ООО <…> в полном объеме на сумму 60 113 251 рублей 20 копеек (с учетом последующего изменения цены контракта в рамках его исполнения), что подтверждается информацией, опубликованной заказчиком в реестре контрактов в ЕИС, включая акты КС-2 (https://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/document-info.html?reestrNumber=3344204859719000006&contractInfoId=53609557).
Работы, выполненные ООО <…> по указанному контракту, были оплачены заказчиком в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями, также опубликованными заказчиком в реестре контрактов в ЕИС (https://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/document-info.html?reestrNumber=3344204859719000006&contractInfoId=53609557).
Исполнение указанного контракта являлось прибыльным для <…>, условиями сводного сметного расчета стоимости строительства, выступающего составной частью контракта № <…> от <…> предусмотрена сметная прибыль ООО <…> по каждой из позиций сметы в различном размере.
Таким образом, у ООО <…> как у коммерческой организации и профессионального участника рынка по выполнению комплекса работ по благоустройству территорий, а также лица, ранее исполнявшего муниципальный контракт на том же самом объекте с аналогичным предметом и с тем же заказчиком (МУК <…>), имелся объективный экономический интерес в продолжении выполнения комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда и на втором этапе.
О наличии такого экономического интереса свидетельствует и последующая подача со стороны ООО <…> заявки на участие в электронном аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 139 973 940 рублей 00 копеек (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067), совершенная 07.04.2020.
Вместе с тем, данное лицо, как указано выше, подав заявку на участие в электронном аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), впоследствии в рамках процедуры данного аукциона фактически бездействовало и не совершало самостоятельных и состязательных действий, направленных на победу в данных торгах, не подавало ценовых предложений на этапе торгов на электронной площадке и, как следствие, юридически не могло претендовать на заключение контракта с заказчиком по их итогам.
Более того, подавая заявку на участие в спорном аукционе, ООО <…> понесло затраты на обеспечение заявки в размере 6 998 697 (шесть миллионов девятьсот девяносто тысяч шестьсот девяносто семь) рублей, что соответствует 5 % от начальной (максимальной) цены контракта и подтверждается платежным поручением № 168 от 07.04.2020.
Доводы ООО <…>, обосновывающие пассивное поведение на аукционе отказом кредитной организации ПАО <…> в выдаче кредита, средства которого использовались бы ООО <…> для финансирования расходов по потенциальному исполнению контракта заключенного по итогам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), Комиссией признаются несостоятельными.
ООО <…> пояснило, что им не подавалось предложение о цене контракта, так как обществом предполагалось использование кредитных средств для оплаты расходов по контракту. Кроме того, впоследствии ПАО <…> в предоставлении ООО <…> кредита было отказано, но доказательствами факт обращения в ПАО <…> за предоставлением кредитных средств (заявка) и отказа со стороны банка в выдаче соответствующего кредита не подтвержден. Письмом в ответ на запрос Управления ООО <…> пояснило, что ООО <…> обратилось к кредитному специалисту, которому были предоставлены документы в электронном виде по необходимому перечню. ООО <…> указало, что в результате предварительного рассмотрения документов, предоставление кредита было одобрено, но впоследствии с учетом отсутствия движений по расчетному счету в предоставлении кредитных средств обществу отказано. Следовательно, составление заявки в системе <…>, как указывает ООО <…>, не имело смысла. Контакты должностного лица ПАО <…>, с которым велась переписка в электронном виде, не сохранилась. В связи с недостаточным количеством денежных средств на момент проведения электронного аукциона ООО <…> не подано предложение о цене контракта.
Вместе с тем, на запрос антимонопольного органа ПАО <…> направлен ответ от 12.10.2020 № 8621-58-исх/10, в котором указано, что по результатам проведенного анализа автоматизированной информационной системы ПАО <…> какие-либо обращения (заявки) ООО <…> за предоставлением кредитных средств за период с 01.01.2020 по 12.10.2020 не найдены.
При таких обстоятельствах, доказательства фактического обращения ООО <…> за получением заемных средств как в ПАО <…>, так и в иные кредитные организации, отсутствуют.
Кроме того, по данным системы «Селдон Базис», используемой для определения кредитоспособности заемщиков, деятельность ООО <…> на протяжении последних трех лет являлась стабильно прибыльной. Деятельность организации являлась финансовой устойчивой. Собственных средств компании достаточно для ведения текущей деятельности. Долгосрочные инвестиции полностью или почти полностью финансируются за счет собственных средств. Компания располагает собственными оборотными средствами, необходимыми для ведения текущей деятельности. Компания может без особого ущерба для текущей деятельности расплатиться с текущими долгами. Достаточно средств для погашения всех краткосрочных обязательств при условии продажи дебиторской задолженности и запасов. Компания получает умеренную прибыль от продаж. Компания может погасить около 15% своих краткосрочных обязательств за 1 день, а при условии продажи дебиторской задолженности - все или почти все краткосрочные обязательства.
Таким образом, собственных средств ООО <…> в спорный период было в целом достаточно для ведения текущей деятельности, включая исполнение контракта на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории.
В случае наличия действительных фактов обращения ООО <…> в кредитные организации за получением заемных средств при временной нехватки финансовых ресурсов в 2020 году, объективные основания для отказа со стороны любых кредитных организаций, включая ПАО <…>, для выдачи ООО <…> кредитных денежных средств (неудовлетворительное финансовое состояние, финансовая неустойчивость заемщика, наличие признаков статуса фирмы-однодневки, наличие статуса офшорной компании) бы отсутствовали.
Кроме того, в случае наличия реального интереса в получении заемных средств, ООО <…> не было лишено права обратиться в многочисленные иные кредитные организации, помимо ПАО <…>, чего совершено не было.
При этом согласно информации, представленной в письме ООО <…> от 13.08.2021 № 78/21 в ответ на запрос Управления, потенциальное заключение и исполнение контракта по итогам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), являлось экономически выгодным для данной организации.
Таким образом, доказательств разумности и добросовестности поведения ООО <…> при участии в спорном аукционе Комиссией не установлено.
При рассмотрении дела ответчики не отрицали ведения устных переговоров между собой в рамках проведения аукциона и обсуждения условий субподрядных договоров, однако каждый из ответчиков затруднился восстановить характер обсуждаемых вопросов.
По результатам рассмотрения дела № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, изучения полученных материалов в их совокупности и взаимосвязи, установлено, что действия МБУ <…>, ООО <…> при участии в спорном аукционе не соответствуют принципу добросовестности, не обусловлены объективными экономическими причинами, типичными для данного товарного рынка, а являются следствием заключенного между МБУ <…> и ООО <…> антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.
В соответствии с Разъяснением № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.
Исходя из вышеизложенного, доказательствами заключения между ответчиками по делу антиконкурентного соглашения в совокупности являются, в частности, следующие:
− отсутствие предложений о цене контракта со стороны всех участников электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) (согласно Протоколу № 38-71.3ЭА подведения итогов электронного аукциона (рассмотрение вторых частей заявок) от 14.04.2020), чем обеспечена максимальная выгода лицу, заключившему контракт с заказчиком по итогам аукциона – МБУ <…> - в виде заключения контракта от <…> № <…> с МБУ <…> как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по начальной (максимальной) цене аукциона в размере 139 973 940 рублей 00 копеек, в условиях неразумного поведения на аукционе ООО <…>, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности со стороны каждого самостоятельного хозяйствующего субъекта – получению прибыли;
− факты ведения устных переговоров между должностными лицами МБУ <…>» и ООО <…>;
− отсутствие экономического обоснования поведения ООО <…> (его заведомая убыточность) при участии в электронном аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) в условиях несения расходов на обеспечение заявки на аукционе в размере 6 998 697 (шесть миллионов девятьсот девяносто тысяч шестьсот девяносто семь) рублей, наличия интереса в выполнении работ по данному объекту, успешного выполнения ранее аналогичных работ по тому же объекту и их прибыльности;
− последующее заключение договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> на выполнение работ на спорном объекте между МБУ <…>, заключившим контракт с заказчиком по итогам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) по начальной (максимальной) цене, и ООО <…>, отказавшимся от конкурентных действий в ходе проведения аукциона;
− неправомерный выбор МБУ <…> и ООО <…> способа закупки, которым заключены договоры субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> (закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), нарушающий положения Закона № 223-ФЗ и Положения о закупке МБУ <…>, в результате чего полностью исключено исполнение таких договоров и освоение денежных средств в сумме 79 955 847 (семьдесят девять миллионов девятьсот пятьдесят пять тысяч восемьсот сорок семь) рублей 90 копеек со стороны иных потенциальных участников данных закупок, отличных от ООО <…>;
- изменение впоследствии условий заключенных между МБУ <…> и ООО <…> договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> о порядке оплаты выполняемых работ с оплаты по факту завершения работ на авансирование в размере 30% от цены, что не соответствовало бы самостоятельным экономическим интересам МБУ <…> в случае отсутствия между сторонами антиконкурентного соглашения;
- фактическая оплата МБУ <…> по договору субподряда № <…> от <…> аванса в размере 30% от цены на счет ООО <…> непосредственно в день зачисления авансового платежа со стороны МУК <…> по основному контракту, что также не соответствовало бы самостоятельным экономическим интересам МБУ <…> в случае отсутствия между сторонами антиконкурентного соглашения;
- неустановление со стороны МБУ <…> при заключении с ООО <…> договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…> требования о внесении со стороны ООО <…> обеспечения исполнения указанных договоров до момента их заключения (обеспечительного платежа или предоставление независимой банковской гарантии) при одновременной оплате со стороны самого МБУ <…> в пользу заказчика аукциона обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (максимального значения цены контракта), составляющего 41 992 182 (сорок один миллион девятьсот девяносто две тысячи сто восемьдесят два) рубля, что неминуемо влекло причинение МБУ <…> убытков в краткосрочном периоде, которые могли бы быть возмещены впоследствии лишь при надлежащем исполнении субподрядных обязательств со стороны ООО <…> и финансовой устойчивости ООО <…>, при изначальной полной уверенности МБУ <…> в последующих действиях ООО <…> объективных внешних экономических оснований в которой иметься не могло;
- создание со стороны МБУ <…> в пользу ООО <…> финансовых преференций при исполнении договоров субподряда № <…> от <…>, № <…> от <…>, существенно отличающихся от обычных в деятельности МБУ <…> условий исполнения договоров с поставщиками и подрядчиками, в том числе в сравнении с иными подрядчиками и поставщиками, привлеченными МБУ <…> для целей выполнения дополнительных работ и поставки товаров в рамках исполнения МБУ <…> контракта по выполнению работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) - АО <…>, МБУ <…>, ООО <…>, ИП <…>, ООО <…>, ИП <…>, ООО <…>, ООО <…>, не подававших, в отличие от ООО <…>, заявки на участие в электронном аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап);
- получение, как следствие, одновременно каждым из ответчиком материальной выгоды именно вследствие реализации избранной стратегии, с одной стороны - заключения МБУ <…> с МУК <…> контракта по итогам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) на наиболее выгодных условиях по начальной (максимальной) цене, с другой стороны – заключения и исполнения между МБУ <…> и ООО <…> как с единственным подрядчиком договора субподряда № <…> от <…> также на наиболее выгодных условиях, что явилось бы невозможным в условиях независимости, состязательности и конкурентной борьбы между ответчиками на аукционе, при отсутствии между ответчиками соглашения.
В соответствии с п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Необходимо отметить, что все участники аукциона в электронной форме, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными подрядчиками в рамках исполнения контракта, заключаемому по итогам закупки и имели реальную возможность и объективный интерес к состязательности в рамках участия в закупке, то есть все участники конкурентной процедуры закупки являются между собой конкурентами при участии в закупке на право заключения муниципального контракта.
Волгоградским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на электронном аукционе (номер извещения об осуществлении закупки 0129200005320001067, опубликовано в ЕИС 26.03.2020) по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) по делу № 034/01/11-1226/2020, по итогам которого подготовлен обзор № 125 от 16.08.2021.
По результатам проведения анализа установлено, что совместные действия МБУ <…>, ООО <…>, направленные на заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, привели к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Из совокупности установленных по делу обстоятельств следует, что совместные действия МБУ <…>, ООО <…>, создав видимость конкурентной борьбы на аукционе, были направлены на поддержание цены на торгах на уровне, соответствующем начальной (максимальной) цене аукциона, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены на привлекательном для заказчика уровне и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств, явившихся источником финансирования по контракту, подлежащему заключению по итогам электронного аукциона (номер извещения об осуществлении закупки 0129200005320001067, опубликовано в ЕИС 26.03.2020) по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап).
При этом все участники аукциона предполагаются профессиональными и добросовестными участниками рынка, в связи с чем не могли не осознавать, что участие и победа в аукционе предполагают предложение ценовых предложений ниже максимальной цены контракта (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.04.2013 по делу А53-21732/2012).
Согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности, каждый имеет право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 8, часть 1; статья 34, часть 1; статья 35, часть 2). Закрепляя фундаментальные основы экономической свободы человека, Конституция Российской Федерации исходит из того, что реализация этой свободы сопряжена с соблюдением условий, которые устанавливаются законом (статья 71, пункты "в", "ж", "о"; статья 76, часть 1), не должна выходить за объективные пределы, определяемые, в частности, недопустимостью нарушения прав и свобод других лиц (статья 17, часть 3) и запретом осуществления экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (статья 34, часть 2), а также может подвергаться определенным законодательным ограничениям, вводимым в соответствии с конституционно обусловленными критериями (статья 55, часть 3).
Конституционный запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, подразумевает наличие адекватных конкретным условиям механизмов выявления и пресечения нарушений антимонопольного законодательства, включая возможность применения в отношении соответствующих лиц мер государственного принуждения. Как ранее указывал Конституционный Суд Российской Федерации, государство вправе и обязано осуществлять в сфере экономических отношений контрольную функцию, которая по своей конституционно-правовой природе производна от его организующего и регулирующего воздействия на общественные отношения и присуща всем органам государственной власти в пределах закрепленной за ними компетенции (постановления от 18 июля 2008 года № 10-П и от 17 января 2013 года № 1-П; Определение от 3 апреля 2012 года № 630-О).
Законом о защите конкуренции запрещаются соглашения (сговоры), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В зависимости от правового статуса участников соглашения указанный запрет конкретизируется в нормах статьи 11 (запрет антиконкурентных соглашений между хозяйствующими субъектами, в том числе приводящих к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах), статьи 16 (запрет ограничивающих конкуренцию соглашений с участием органов публичной власти) и статьи 17 Закона о защите конкуренции (запрет соглашений между заказчиками, в том числе органами власти, и участниками торгов).
Под антиконкурентным соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Как отмечено в определении Конституционного Суда РФ от 28.03.2017 N 634-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «СК Эл-Вент» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, предусматривающий запрет на соглашения хозяйствующих субъектов-конкурентов (в частности, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, во взаимосвязи с иными положениями данного Федерального закона (в том числе с пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 1, частью 1 статьи 3 и др.), направлен на реализацию положений статей 8 (часть 1) и 34 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 17 (часть 3) и 55 (часть 3).
Сговор на торгах является одним из видов картеля - общественно опасного нарушения антимонопольного законодательства. Подобные действия приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок. Сговоры на торгах наносят ущерб бюджету и государственным компаниям, поскольку торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условиях конкуренции (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 по делу № А78-1153/2017).
Картель заключается между самими хозяйствующими субъектами - конкурентами (осуществляющими деятельность в пределах одного рынка товаров или услуг) и подразумевает прямое (непосредственное) согласование ими действий при отсутствии у них в отношении друг друга властных правомочий, определяющих модель их экономического поведения на рынке.
Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как не соответствующих статье 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.
Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Факт достижения ответчиками антиконкурентного соглашения был установлен комиссией Управления на основании анализа совокупности прямых и косвенных доказательств и относительно единообразного поведения ответчиков.
Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).
Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон.
В статье 45.1 Закона о защите конкуренции определено, что используется антимонопольным органом в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципов разумности и обоснованности.
В разъяснениях № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, указано, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.
Квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.
Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.
Таким образом, доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в том числе в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.
Квалифицирующее значение для подобного рода нарушений антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
Нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений в сфере предупреждения и ограничения монополистической деятельности, препятствует здоровой конкуренцию между хозяйствующими субъектами, являющейся определяющим условием обеспечения свободы экономической деятельности в Российской Федерации, что гарантировано статьей 8 Конституции Российской Федерации.
Из самой правовой конструкции «картеля» следует, что при доказывании нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выявления нарушения каких-либо частных, равно как публичных интересов не требуется, поскольку Законом о защите конкуренции деяние в п. 2 ч. 1 данной статьи запрещено само по себе (так называемый запрет per se).
Аналогичная правовая позиция высказана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009.
Кроме того, как подтверждается многочисленной судебной практикой Европейского суда, различие между соглашениями, запрещенными по объекту, и соглашениями, запрещенными по их эффекту, происходит из того факта, что степень вредоносности определенных форм сговоров между компаниями настолько существенна, что нет необходимости изучать их реальный или потенциальный эффект. Более того, даже не имеет значения тот факт, что у участников картеля могло не быть мотива получения прибыли от сговора или экономических целей вообще (Judgments of the Court of Justice in Case C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires v. Commission, ECLI:EU:C:2014:2204, para 49; Case C-286/13 P Dole v. Commission, ECLI:EU:C:2015:184, para 113; Joined cases 209/78 R to 215/78 R and 218/78 R. Heintz van Landewyck SARL and others v. Commission of the European Communities [1980] ECR 3125, [1981] 3 CMLR 134, para 88; Case C-244/94 Federation Francaise des Societes d'Assurance and Others v. Ministere de l'Agriculture et de la Peche [1995] ECR I-4013 [1996] 4 CMLR 536, para 21; Case 155/73 Italy v. Sacchi [1974] ECR 409, [1974] 2 CMLR 177 paras 13 - 14; Case C-222/04 Cassa di Risparmio Di Firenze [2006] ECR I-289 [2008] 1 CMLR 705, para 123).
В силу п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.
В рассматриваемом деле Комиссией установлена совокупность указанных обстоятельств, получена и оценена достаточная совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цены на спорных торгах
Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.
В силу части 4 статьи 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона).
На основании части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.
Согласно части 7 статьи 68 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».
Таким образом, назначением и основным смыслом проведения процедуры аукциона в электронной форме как разновидности торгов в рамках Закона о контрактной системе является именно состязательность участников закупки в борьбе за заключение контракта с заказчиком посредством подачи предложений о цене контракта, предусматривающих снижение начальной (максимальной) цены такого аукциона и текущего минимального предложения о цене контракта конкурирующего участника.
Заключение устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, путем отказа от конкурентной борьбы в представлении ценовых предложений в процессе определения поставщика, недопустимо в силу положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (постановление Верховного Суда РФ от 11.02.2016 № 305-АД15-18019 по делу № А40-323/2015).
Таким образом, МБУ <…> и ООО <…> при участии в электронном аукционе (номер извещения об осуществлении закупки 0129200005320001067, опубликовано в ЕИС 26.03.2020) по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), достигли договоренности в устной форме, в рамках исполнения которой совместно реализовали единую стратегию поведения – стратегию мнимой конкуренции, целью которой являлась не состязательность между указанными лицами в ходе электронного аукциона в борьбе за заключение контракта путем подачи ценовых предложений, последовательного понижающих начальную (максимальную) цену контракта, а достижение взаимовыгодного результата – победы на наиболее выгодных условиях заранее определенному участнику торгов – МБУ <…> с привлечением в дальнейшем к исполнению контракта в качестве субподрядчика ООО <…>, и данные действия, образуют состав нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Ответчики в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не представили документов и информации о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данных юридических лиц, при соблюдении ими той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.
На основании изложенного, в действиях МБУ <…> и <…> имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении устного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, приведшего к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона (номер извещения об осуществлении закупки 0129200005320001067, опубликовано в ЕИС 26.03.2020) по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий – парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап).
В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Управления пришла к выводу об отсутствии оснований для выдачи МБУ <…> и ООО <…> предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, поскольку спорное соглашение фактически реализованы ответчиками.
Согласно части 5 статьи 39 Закона о защите конкуренции, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения является самостоятельным составом административного правонарушения. Таким образом, в действиях МБУ <…> и ООО <…> и должностных лиц указанных субъектов Комиссией усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 1 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации запрещается ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере.
Согласно примечанию к данной статье доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает пятьдесят миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере – двести пятьдесят миллионов рублей.
В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от 23.12.2010 № 31) под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов. В данном случае под выручкой необходимо понимать цену контракта, заключенного между подрядчиком и заказчиком.
Антиконкурентная деятельность картеля, направленная против добросовестной конкуренции, запрещена законодательством Российской Федерации и является по своей сути, видом незаконной предпринимательской деятельности. При этом, под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) в рамках антиконкурентного соглашения за период его существования без вычета произведенных лицом расходов. В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 23, при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.
В соответствии с п. 13 Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от 23.12.2010 № 31), при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.
Совокупный размер дохода в рамках установленного нарушения антимонопольного законодательства в части соглашения между Управлением МБУ <…> и ООО <…> составил 139 973 940 (сто тридцать девять миллионов девятьсот семьдесят три тысячи девятьсот сорок) руб. 00 коп., что свидетельствует об извлечении дохода вследствие нарушения антимонопольного законодательства в крупном размере.
При указанных обстоятельствах, учитывая извлечение дохода в крупном размере вследствие заключения соглашения между участниками аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории – парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), в действиях должностных лиц участников соглашения могут усматриваться признаки преступления, предусмотренного статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.
В связи с изложенным, имеются основания для передачи решения по делу № 034/01/11-1226/2020 в правоохранительные органы для проведения проверки в порядке статей 144 - 145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в установленном порядке.
В соответствии с частью 1 статьи 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Управления,
РЕШИЛА:
1. Признать муниципальное бюджетное учреждение <…>, общество с ограниченной ответственностью <…> нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2. Передать материалы дела № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии <…>
<…>
В соответствии с частью 1 статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.
Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.
Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.