База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 036/05/18-394/2021
«20» января 2022 года                                                                                     город Воронеж
(дата оглашения резолютивной части решения)
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Воронежское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии: Логошин А.В. – заместитель руководителя управления;
члены Комиссии: Козинина О.Г. – начальник отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, Михина Н.Н. – ведущий специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, рассмотрев дело № 036/05/18-394/2021 по признакам нарушения Публичным акционерным обществом «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, КПП 784201001) (далее – ПАО «Ростелеком») требований части 1 статьи 18 Федерального Закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), в присутствии представителя Липецкого филиала ПАО «Ростелеком» <…>, в отсутствие заявителя и третьего лица (извещены надлежащим образом), дело рассматривалось посредством видеоконференцсвязи,

У С Т А Н О В И Л А:
29.10.2021 года в Воронежское УФАС России поступило заявление (рег. № 3733-ЭП/21) гражданина <…> (далее – гр. <…>, заявитель), направленное по электронной почте из ФАС России о распространении 08.10.2021 года в 18:04:42 (мск) посредством совершения исходящего вызова (голосовое сообщение) с номера +74742255514 информации, следующего содержания: «Алло, Здравствуйте! Ростелеком/.../Мы выпустили несколько тарифных планов/…/включающих в себя Интернет/…/полный пакет интерактивного телевидения и сим-карту/…/» (далее – рассматриваемая реклама).
Согласно данным о принадлежности номеров к операторам связи, полученным из официальных источников: Выписки из реестра Российской системы и плана нумерации на сайте Федерального агентства связи (с определением региона оператора связи) (https://rossvyaz.ru) и Базы данных перенесенных абонентских номеров ФГУП «ЦНИИС» (https://zniis.ru), абонентский номер с которого была распространена рекламная информация +74742255514 принадлежит ПАО «Ростелеком» (Липецкая область).
Гражданин <…> указал, что рассматриваемая реклама распространялась на принадлежащий ему номер <…> без его согласия.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе», под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Рассматриваемая информация в соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию или поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке (далее – рассматриваемая реклама).
Объектами рекламирования в указанной рекламе являются Ростелеком и его товары/услуги.
В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Из информации, предоставленной 17.11.2021 рег. № 4268-ЭП/21 ПАО «Ростелеком» (Липецкий филиал) по запросу Воронежского УФАС России (исх. № АЛ/3086/21 от 09.11.2021) следует, в том числе, что «/…/ПАО «Ростелеком» звонок с номера +7 (4742) 25-55-14 на номер <…> не осуществляло, поручений на осуществление данного звонка не давало. Телефон с номером +7 (4742) 25-55-14 размещен в г. Липецк в помещении, выделенном Обществом для использования третьими лицами, с которыми ПАО «Ростелеком» заключены договоры гражданско-правового характера на поиск клиентов/…/в данной ситуации рекламораспространитель тот, кто непосредственно осуществил звонок, то есть, контрагент ПАО «Ростелеком»/…/ <…>/…/».
Вместе с тем, исходя из имеющейся информации, спорная реклама распространялась в интересах ПАО «Ростелеком», с номера телефона +7 (4742) 25-55-14 и помещения принадлежащих ПАО «Ростелеком».
Таким образом, ПАО «Ростелеком» в рассматриваемом случае является рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.
В связи с тем, что распространение ПАО «Ростелеком» рекламы гражданину <…> было совершено без его согласия, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», 18.11.2021 года Воронежским УФАС России было возбуждено дело № 036/05/18-394/2021 в отношении данного общества по указанным признакам нарушения. Рассмотрение дела назначено на 10 час. 00 мин. (мск) «03» декабря 2021 года.
В связи с производственной необходимостью и истребованием дополнительной информации в заседании Комиссии объявлялся перерыв до 10 часов 00 минут «10» декабря 2021 года и до 10 часов 00 минут «17» декабря 2021 года.
17.12.2021 года в ходе рассмотрения дела, Комиссия Воронежского УФАС России в целях получения дополнительных доказательств приняла решение отложить рассмотрение дела на 10 часов 00 минут «20» января 2022 года, срок рассмотрения дела продлен до «18» февраля 2022 года.
Перед рассмотрением дела, от Липецкого филиала ПАО «Ростелеком» поступили пояснения (вх. № 117-ЭП/22 от 11.01.2022) из которых следует в том числе, что здание, расположенное по адресу: г. Липецк, ул. Терешковой, д. 35, корп. «а», в котором осуществляет деятельность указанное лицо принадлежит ОАО междугородной и международной связи «Ростелеком» на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права 48 АГ № 304266 от 25.12.2012). Абонентский номер +74742255514, с которого была распространена рекламная информация гражданину <…> принадлежит ПАО «Ростелеком» (Липецкая область).
Кроме того, исходя из указанных пояснений телефонный номер +74742255514 с которого поступил нежелательный звонок (голосовое сообщение) гражданину <…> предназначен для распространения рекламы услуг, оказываемых ПАО «Ростелеком».
20.01.2022 в ходе рассмотрения дела представитель Липецкого филиала ПАО «Ростелеком» <…> пояснила, что общество не признает нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», поскольку ответственность за нарушение данной статьи должен нести агент <…>.
Ознакомившись с материалами дела № 036/05/18-394/2021, изучив объяснения, документы, предоставленные лицами, участвующими в деле, Комиссия пришла к следующим выводам.
Из пункта 2.1. (Предмет договора) агентского договора от 01.10.2021 № 0309/25/1310/21 (далее – агентский договор), заключенного между <…> и Липецким филиалом ПАО «Ростелеком», следует в том числе, что Агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению Оператора юридические и иные действия, указанные в пункте 3.3.3. настоящего Договора, от имени и за счет Оператора.
Из пункта 3.3.3.1. агентского договора следует, что Агент обязуется осуществлять поиск потенциальных Абонентов Оператора, заинтересованных в получении услуг и приобретении оборудования у Оператора.
Также, из пункта 3.3.3.2. агентского договора следует, что Агент обязан размещать и контролировать наличие актуальных информационных материалов в объектах жилой недвижимости в разрешенных Оператором и специально отведенных для этих целей поверхностей.
Кроме того, из пункта 3.3.3.3. агентского договора следует, что Агент обязан принимать Заявки на Услуги связи и оборудование Оператора от потенциальных Абонентов.
Также, согласно пункту 3.3.3.5. агентского договора, Агент обязан консультировать потенциальных Абонентов по вопросам, касающимся Услуг Оператора, оказывая помощь в выборе продуктов услуг, оптимальных тарифных планов, оборудования, порядке предоставления услуг, проводимых маркетинговых акций.
Выполнять иные поручения Оператора, направленные на привлечение новых Абонентов и покупателей (пункт 3.3.3.6. агентского договора).
Также из пункта 3.4.1. агентского договора следует, что: «Агент вправе получать от Оператора информацию, документацию, информационные и рекламные материалы, необходимые для надлежащего исполнения обязательств по настоящему Договору».
Таким образом, исходя из предмета агентского договора, а также прав и обязанностей, Агент <…> не может являться рекламораспространителем спорной рекламы.
При этом, ссылка ПАО «Ростелеком» на то, что именно Агент в рассматриваемом случае несет ответственность за распространение спорной рекламы и является рекламораспространителем, не принимается Комиссией Воронежского УФАС России, ввиду отсутствия нормативно-правовых оснований и доказательств со стороны общества.
Вместе с тем, на основании материалов, имеющихся в деле, Комиссия Воронежского УФАС России пришла к выводу о том, что именно ПАО «Ростелеком» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, по следующим обстоятельствам:
- здание, расположенное по адресу: г. Липецк, ул. Терешковой, д. 35, корп. «а», в котором осуществляет деятельность указанное общество принадлежит ОАО междугородной и международной связи «Ростелеком»;
- абонентский номер +74742255514, с которого была распространена рекламная информация гражданину <…> принадлежит ПАО «Ростелеком» (Липецкая область);
- именно действиями ПАО «Ростелеком», обеспечивающими подключение к сети подвижной связи (предоставление технических мощностей), осуществлялось непосредственное доведение голосового сообщения до конечного получателя – <…>. Без участия ПАО «Ростелеком» сообщение рекламного характера не дошло бы до потребителя;
- ПАО «Ростелеком» в данном случае предоставило свободный доступ Агенту <…> к номеру телефона +74742255514 для осуществления звонка (голосовое сообщение) рекламного характера, что не входит в права и обязанности данного агента и не является предметом заключенного агентского договора;
- возможность ПАО «Ростелеком» приостанавливать оказание услуг связи в случае нарушения Агентом условий договора, в том числе посредством ограничения доступа к телефонному номеру +74742255514 для распространения ненадлежащей рекламы, что свидетельствует о возможности ПАО «Ростелеком» в этих целях контролировать и отслеживать наличие подобных злоупотреблений;
- Агент ПАО «Ростелеком» <…> действовал от имени указанного общества. Именно ПАО «Ростелеком» является заинтересованным в распространении агентом информации рекламного характера о предоставляемых ПАО «Ростелеком» услугах, поскольку действия агентов по распространению рекламы потенциальным клиентам об услугах ПАО «Ростелеком», способствуют расширению клиентской базы указанного общества и получению им дохода.
Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются ФЗ «О рекламе».
Статья 3 ФЗ «О рекламе» определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В силу пункта 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе», согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако ФЗ «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
ПАО «Ростелеком» не предоставило каких-либо доказательств того, что Агент <…> несет ответственность за распространение рекламы именно по сетям подвижной связи, а из рассматриваемого агентского договора этого не следует.
Таким образом, в связи с отсутствием у Агента <…> договорных отношений на распространение рекламы посредством подвижной связи, ПАО «Ростелеком» является рекламораспространителем спорной рекламы, поскольку обладает возможностью контролировать соблюдение работниками/агентами норм действующего законодательства, а в случае их нарушения принять меры для устранения допущенного нарушения.
Ссылка представителя Липецкого филиала ПАО «Ростелеком» о том, что общество не обязано отслеживать работу Агентов, не является правомерной по следующим обстоятельствам.
Согласно информации, размещенной в агентском договоре от 01.10.2021 № 0309/25/1310/21, гражданин <…> является несовершеннолетним (08.04.2004 года рождения, т.е. 17 лет на момент заключения договора и распространения спорной рекламы). Такое обстоятельство обязывает ПАО «Ростелеком» дополнительно контролировать и отслеживать работу несовершеннолетнего работника (Агента), в том числе на территории помещений, принадлежащих ПАО «Ростелеком».
Пояснения представителя Липецкого филиала ПАО «Ростелеком» <…> в ходе рассмотрения дела о том, что Агент, предоставляя потенциальному абоненту спорную информацию, явно вышел за рамки обязательств, ограниченных заключенным с ним агентским договором, являются несостоятельными, поскольку неисполнение юридическим лицом (ПАО «Ростелеком») требований действующего законодательства (ФЗ «О рекламе») вследствие ненадлежащего исполнения обязанностей его сотрудников, свидетельствует об отсутствии надлежащего контроля со стороны Общества за действиями своих работников/агентов. При этом юридическое лицо вправе самостоятельно решать организационные вопросы и определять способы контроля за выполнением работниками/агентами своих обязанностей.
Согласно пункту 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Таким образом, распространение 08.10.2021 года в 18:04:42 (мск) на телефонный номер <…> рекламы работ, услуг с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» рекламе является ненадлежащим.
В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ «О рекламе», несут рекламораспространители.
В силу пункта 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
На основании вышеизложенного, ПАО «Ростелеком» в рамках рассмотрения данного дела, признается рекламораспространителем, а равно несет ответственность, предусмотренную ФЗ «О рекламе».
Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», в том числе в части нераспространения рекламы, ПАО «Ростелеком» не представлено.
Кроме того, Агентским договором с <…>, на который ссылается в своих объяснениях ПАО «Ростелеком» не предусмотрено оказание услуг Агента по осуществлению звонков рекламного характера, в связи, с чем осуществление спорного звонка было произведено <…> не в рамках исполнения указанного договора. Учитывая тот факт, что спорный звонок был осуществлен с номера и из помещения, принадлежащих ПАО «Ростелеком», рекламораспространителем в указанном случае, в том числе с учетом пропускного режима может являться только сотрудник или специально привлеченное лицо, исполняющее свои обязанности в интересах ПАО «Ростелеком».
Таким образом, Комиссией Воронежского УФАС России в действиях ПАО «Ростелеком» установлено нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», выразившееся в распространении 08.10.2021 года в 18:04:42 (мск) на телефонный номер <…> гражданина <…> с номера телефона +74742255514 без предварительного согласия абонента на ее получение.
ПАО «Ростелеком», имело возможность для соблюдения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», однако им не были предприняты достаточные меры для их соблюдения.
Кроме того, в материалах рассматриваемого дела имеется информация о том, что с номеров телефонов, закрепленных за Липецким филиалом ПАО «Ростелеком» неоднократно поступали звонки гражданину <…>, что свидетельствует о пренебрежительном отношении ПАО «Ростелеком» к своим служебным обязанностям по соблюдению требований ФЗ «О рекламе».
Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24 ноября 2020 года № 1922 (далее – Правила), при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В связи с отсутствием у Комиссии Воронежского УФАС России документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, Комиссия пришла к выводу о выдаче ПАО «Ростелеком» предписания о прекращении нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Руководствуясь частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 40 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24 ноября 2020 года № 1922, Комиссия,

Р Е Ш И Л А:
1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Алло, Здравствуйте! Ростелеком/.../Мы выпустили несколько тарифных планов/…/включающих в себя Интернет/…/полный пакет интерактивного телевидения и сим-карту/…/» без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
2. ПАО «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, КПП 784201001) устранить нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» путем:
2.1. издания распорядительного документа о недопущении в дальнейшем распространения на абонентский номер <…> рекламы гражданину <…> без его предварительного согласия.
2.2. доведения указанного распорядительного документа до сведения всех сотрудников ПАО «Ростелеком», в должностные обязанности которых входит распространение рекламы по сетям подвижной электросвязи, в том числе до агентов, в должностные обязанности которых не входит распространение рекламы по сетям подвижной электросвязи;
2.3. обеспечения контроля за исполнением указанного распорядительного документа.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Воронежского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме «07» февраля 2022 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 АПК РФ.
Председатель Комиссии                                                                          А. В. Логошин
Члены Комиссии                                                                                       О.Г. Козинина
                                                                                                           Н.Н. Михина