База решений
и правовых актов

Р Е Ш Е Н И Е
по делу №720-16к
г. Воронеж
Резолютивная часть решения оглашена 17.12.2018
Решение в полном объеме изготовлено 24.12.2018
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: Логошин А.В. – председатель Комиссии, заместитель руководителя — начальник отдела; Капранчиков А.В. - член Комиссии, старший государственный инспектор; Карпенко М.А. - член Комиссии, специалист-эксперт,
рассмотрев дело № 720-16к по признакам нарушения антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области (ул. Никитинская, д. 50, г. Воронеж, 394018) и ООО «РегионЖилСтрой» (набережная Спортивная, д. 4 неж. встроенное пом. офис 18, г. Воронеж, 394007) по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон «О защите конкуренции»), выразившихся в согласованных действиях направленных на ограничение доступа на товарный рынок или устранение с него хозяйствующих субъектов, при заключении дополнительных соглашений к договору № 1 от 27.06.2016 на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области, за период 2015-2017 г.г., без обязательного соблюдения порядка проведения конкурентных процедур,
Руководствуясь статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
у с т а н о в и л а:
В Воронежское УФАС России 29.05.2018 поступило заявление прокуратуры города Воронеж на действия Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области (далее — ФОНД, ФКР ВО) при заключении договоров с ООО «РегионЖилСтрой» и другими подрядными организациями на осуществление строительного контроля и разработку проектно-сметной документации, в котором усматриваются признаки нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон «О защите конкуренции»), которые выразились в следующем.
Прокуратурой города Воронежа проведена проверка исполнения законодательства при капитальном ремонте многоквартирных жилых домов на территории городского округа город Воронеж.
По итогам проверки материалы дела направлены в УФАС России по Воронежской области.
Согласно пункту "к" части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации, подпункту 61 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится осуществление регулирования отношений в сфере обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.
По предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (часть 2 статьи 76 Конституции Российской Федерации).
Из названных конституционных установлений и положений закона следует, что субъекты Российской Федерации вправе принимать собственные нормативные правовые акты в области жилищных правоотношений, если они не противоречат федеральным законам, регулирующим те же правоотношения.
Вопросы организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах нашли отражение в разделе IX Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ).
Согласно части 1 статьи 167 ЖК РФ органы государственной власти субъекта Российской Федерации принимают нормативные правовые акты, которые направлены на обеспечение своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории субъекта Российской Федерации, и которыми, в том числе, создается региональный оператор, решается вопрос о формировании его имущества, утверждаются учредительные документы регионального оператора, устанавливается порядок деятельности регионального оператора, порядок назначения на конкурсной основе руководителя регионального оператора.
Частью 3 статьи 178 ЖК РФ установлено, что деятельность регионального оператора осуществляется в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Кодексом, принятыми в соответствии с ним законами и иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 180 ЖК РФ к функциям регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора.
В целях выполнения указанной функции региональным оператором закупки товаров, работ, услуг осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Данный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 1.1 статьи 180 ЖК РФ).
В соответствии с частью 7 статьи 12 Федерального закона от 29.06.2015 N 176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения части 1.1 статьи 180 ЖК РФ в новой редакции применяются по истечении девяноста дней после дня вступления в силу соответствующего акта Правительства Российской Федерации. До указанного срока порядок проведения и условия конкурса, указанного в части 1.1 статьи 180 ЖК РФ, определяются в соответствии с нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации.
Таким образом, право определять порядок и условия привлечения для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядных организаций федеральный законодатель передал законодателю субъекта Российской Федерации.
Постановлением Правительства Воронежской области от 10 октября 2013 года № 884 «О создании фонда, осуществляющего деятельность, направленную на обеспечение проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (регионального оператора)» создана специализированная некоммерческая организация Воронежской области «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области, осуществляющую деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Воронежской области.
Таким образом, ФКР ВО обладает функциями органов исполнительной власти определять порядок и условия привлечения для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту на территории Воронежской области и осуществляет функции органа исполнительной власти в области обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества, а также оказание услуг по подготовке технической документации для выполнения подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.
Согласно п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
ООО «РегионЖилСтрой» осуществляет деятельность, приносящую ей доход, следовательно общество является хозяйствующим субъектом в понимании п. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".
В 2016 году Фондом в соответствии с приказом управления жилищно-коммунального хозяйства и энергетики воронежской области № 108 от 26.06.2014 г. были проведены конкурсные отборы по привлечению исполнителей для оказания услуг по подготовке технической документации для выполнения подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.
По итогам конкурсного отбора между Фондом (Заказчик) и ООО «РегионЖилСтрой» (Исполнитель) заключен договор № 1 от 27.06.2016 года на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.
Объективная сторона договора выражается в исполнении обязательств согласно Приложения к договору.
Предмет договора - оказание услуг строительного контроля при выполнении подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, согласно Приложению к договору.
Исполнение договора - п. 3.3 Фактической датой окончания работ на объекте является дата подписания акта о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ по капитальному ремонту объекта.
Акты приема-сдачи (КС-2 и КС-3) по вышеуказанному договору представлены в материалы дела.
В дальнейшем, в 2016-2018 годах, между Фондом и ООО «РегионЖилСтрой» заключались дополнительные соглашения, к ранее заключенному договору, исполнение которого было завершено, для оказания услуг по осуществлению строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, при этом виды услуг и стоимость услуг были изменены.
Дополнительные соглашения к договору 1 на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 27.06.2016 г.:
№ 1 от 04.08.16
№ 2 от 07.09.16
№ 3 от 02.11.16
№ 4 от 22.03.17
№ 5 от 23.03.17
№ 6 от 18.05.17
№ 7 от 30.05.17
№ 8 от 21.08.17
№ 9 от 07.12.17
№ 10 от 29.01.18
№ 11 от 09.02.18
№ 12 от 29.01.18
№ 13 от 13.04.18
№ 14 от 22.08.18
№ 15 от 28.09.18
Вместе с тем Комиссией отмечено, что конкурсные отборы по привлечению исполнителей для оказания услуг по осуществлению строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах в иных случаях проводились ежегодно, объем работ определен конкурсной документацией (Приложение 1), из чего следует, что заключение дополнительных соглашений носит целенаправленный, адресный характер в обход проведения конкурентных процедур.
Частью 26 статьи 46.3 ГрК РФ определено, что договор заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона, по цене, предложенной победителем аукциона. При заключении договора изменение условий аукциона на основании соглашения сторон такого договора или по требованию одной из его сторон не допускается. Не допускается заключение договора по результатам аукциона или в случае, если аукцион признан не состоявшимся по причине, указанной в пункте 1 части 27 настоящей статьи, ранее чем через десять дней со дня размещения информации о результатах аукциона на официальном сайте в сети "Интернет".
Исходя из положений статей 309, 721, 783 ГК РФ, качество и объем услуг должны соответствовать условиям договора, а также иным обязательным требованиям к качеству и безопасности, предусмотренным для услуг данного рода законодательством Российской Федерации, иными правовыми актами органов государственной власти Российской Федерации, отвечать требованиям действующих государственных стандартов, санитарных норм, ведомственных приказов и других нормативных актов.
В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Статьей 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Таким образом, обязательства по контракту на выполнение подрядных работ считаются выполненными в том случае, если работа была принята заказчиком в соответствии со статьей 720 ГК РФ и была произведена ее оплата (статья 711 ГК РФ).
Пунктом 3 статьи 425 ГК РФ установлено, что законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.
В соответствии со статьей 190 ГК РФ, срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами, а также срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.
Из содержания данной нормы следует, что стороны могут определить срок действия контракта путем указания лишь на то событие, наступление которого не зависит от воли и действий сторон (пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС Российской Федерации от 11.01.2002 N 66). Если событие не обладает качеством неизбежности наступления, оно не может определять начало (окончание) течения срока, в том числе и срока действия контракта.
Согласно условиям вышеуказанных договоров срок исполнения договоров обусловлен датой подписания актов приема-сдачи (КС-2 и КС-3).
Согласно статье 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Комиссией установлено, согласно предоставленных документов, договора на оказание услуг, заключенные на основании конкурсных отборов между Фондом и ООО «РегионЖилСтрой» были исполнены в полном объеме, что подтверждается актами КС-2, КС-3, подписанными обеими сторонами.
Согласно части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, в Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Данная конституционная гарантия реализована в законодательстве о конкуренции.
Статья 34 Конституции Российской Федерации устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Кроме того, пунктом 3 статьи 1 ГК РФ предусмотрено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, а в статье 10 ГК РФ конкретизируется запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.
Частью 1 статьи 3 Закона "О защите конкуренции" предусмотрено, что названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Согласно пункту 7 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона "О защите конкуренции").
При этом, приведенный перечень признаков ограничения конкуренции не носит закрытый характер.
Статьей 16 Закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности ограничению доступа на товарный рынок.
Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции наряду с иными являются отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Из взаимосвязанного анализа положений Закона о защите конкуренции следует, что под соглашениями, указанными в статье 16 Закона о защите конкуренции, понимаются любые договоренности между органами власти или иными осуществляющими функции указанных органов органами и хозяйствующими субъектами как в устной, так и в письменной форме, приводящие либо которые могут привести к ограничению конкуренции.
Согласно позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и об административных правонарушениях в указанной сфере от 16.03.2016 г., факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения ответчиков.
При этом квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные или возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Анализ вышеназванных норм права позволяет сделать вывод, что соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов могут быть совершены как в письменной, так и в устной форме. Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами и органами власти (иными органами исполняющие функции органов власти), если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" (далее — постановление Правительства № 615) утверждено "Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме".
Данное Положение определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор об оказании услуг) (пункт 1).
Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме утверждено постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615, которое опубликовано 07.07.2016.
Следовательно, с 07.10.2016 закупки товаров, работ и услуг (в рассматриваемом случае услуга по оказанию услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах) региональным оператором должны осуществляться в порядке, предусмотренном постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615.
При этом необходимо отметить, что наиболее предпочтительным способом определения победителя является проведение конкурса, аукциона в связи с тем, что за счет достаточных сроков подачи заявок и заключения договора указанные процедуры обеспечивают расширение числа участников закупок, а также минимизируют риски совершения согласованных действий заказчика и участника закупки.
Учитывая вышеизложенное, для обеспечения гласности и открытости закупочной деятельности, снижения коррупционных проявлений, необходимо осуществлять закупку услуг строительного контроля и разработки ПСД путем проведения предварительного отбора, конкурсов и аукционов.
При проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор, и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Именно предварительный отбор позволяет максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов.
Следовательно, заключение дополнительных соглашений, к ранее заключенным договорам по выполненным услугам строительного контроля, которые юридически окончены, создает ряд связанных между собой договоров (соглашений), фактически образующих ряд соглашений, целенаправленно заключенных для формального соблюдения Законодательства, в частности постановление Правительства № 615, что противоречит его целям и открывает возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод — прибыль, выручка.
При этом статьей 168 ГК РФ установлено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 74 и 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.
Таким образом, заключение дополнительных соглашений в нарушение норм постановления Правительства № 615 противоречит публичным интересам, поскольку нарушает установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности принять участие в конкурентных процедурах и заключить по их результатам заключить договор на оказание работ, предусмотренных в вышеназванных договорах.
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 7905/09 также указано, что открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов наибольшей цены за реализуемое право, в связи с чем не установленное законодательством ограничение в доступе к торгам ущемляет как права каждого желающего принять в них участие, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа участников, а также публичные интересы.
В Постановлении от 05.04.2011 № 14686/10 по делу № А13-10558/2008 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации приходит к выводу о том, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку, а также выявлены контрагенты, предлагающие наилучшие условия выполнения работ, для обеспечения муниципальных нужд.
Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению договора всех заинтересованных лиц. Не проведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и как следствие о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.
Для определения факта заключения антиконкурентного соглашения необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию, в его продуктовых и географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке.
Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона "О защите конкуренции").
Товарные границы рынка определяются в соответствии с общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКВЭД — 71.12.1). Эта группировка включает в себя деятельность, связанную с инженерно-техническим проектированием, управлением проектами строительства, выполнением строительного контроля и авторского надзора.
Таким образом, в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке выполнения услуг по строительному контролю при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.
Временной интервал определен периодами заключения рассматриваемых дополнительных соглашений на выполнение вышеуказанных услуг с 01.07.2016 по 31.10.2018
Согласно пункту 1 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Таким образом, услуги, в том смысле, какой в него вкладывает постановление Правительства 615, в данном случае являются услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах для нужд Воронежской области.
Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
Определение географических границ товарного рынка осуществлялось методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).
Местоположение заказчика (Фонд) - ул. Никитинская, д. 50, г. Воронеж, 394018, место проведения работ: Воронежская область, г. Воронеж.
Фонд является оператором Воронежской области и осуществляет закупки по всей Воронежской области.
Потенциальными продавцами (исполнителями) могут быть любые хозяйствующие субъекты, постоянно выполняющие услуги по подготовке технической документации для выполнения подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, а также услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах на всей территории Российской Федерации.
В рамках рассмотрения дела установлено, что услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах на территории Воронежской области в рассматриваемый временной период помимо ООО «РегионЖилСтрой» могли быть выполнены иным хозяйствующим субъектом. Указанное свидетельствует о том, что потенциальный субъектный состав участников данного рынка по факту не ограничен исключительно наличием одного лица — ООО «РегионЖилСтрой», поскольку любой хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность на территории Российской Федерации, вправе претендовать на заключение муниципального контракта при организации заказчиком соответствующих публичных процедур, определенных постановлением Правительства № 615.
С учетом вышеизложенного, Комиссия пришла к выводу, что рынок оказания услуг по осуществлению строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах является потенциально конкурентным среди исполнителей таких услуг, исполнителем является - ООО «РегионЖилСтрой», одновременно Комиссия отмечает, что ООО «РегионЖилСтрой» принимало неоднократное участие в конкурентных процедурах и не могло не знать о том, что услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах должны проводиться на конкурсной основе. Соответственно ООО «РегиоЖилСтрой», при заключении дополнительных соглашений, осознано шло на нарушения Законодательства.
На Комиссии также было отмечено, что в договоре № 1 от 27.06.2016 года на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах отсутствует пункт устанавливающий фиксированную стоимость услуг, при условии исполнения обязательств по договору.
В силу части 1 статьи 432 ГК РФ договор является незаключенным, поскольку не содержит существенных условий договора по возмездному оказанию услуг а именно отсутствует цена договора.
В соответствии с существенными условиями договора 1 от 16.06.2016 г., стоимость услуг установлена в процентном соотношении, что по мнению Комиссии не может являться существенным условием договора.
По общему правилу Законодательства существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Существенными условиями для договора возмездного оказания услуг являются сведения о характере услуг, форме их оказания, объеме и цене.
Из содержания статей 779 и 781 ГК РФ следует, что существенными условиями, названными в законе для договора возмездного оказания услуг, являются предмет (объект, объем) и цена.
Таким образом, основополагающим фактом для признания договора возмездного оказания услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах исполненным является реальность оказания исполнителем таких услуг и принятие их заказчиком по цене указанной в договоре.
Таким образом условие о цене является существенным условием договора возмездного оказания услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах
Данный вывод подтверждается судебной практикой:
Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 12.09.2014 по делу N А23-4304/2013
Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.04.2017 N Ф03-1276/2017 по делу N А73-10073/2016
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2016 N Ф05-12111/2016 по делу N А40-185818/2014
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2015 N Ф05-14026/2015 по делу N А40-206143/2014
Более того, в материалах настоящего дела имеются письма по вопросу изменения стоимости оказания услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Воронежской области.
Согласно содержанию письма № 1254693 от 24.03.2017 г. ФКР ВО предлагает ООО «РегионЖилСтрой» изменить стоимость оказания услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту. Согласием на предложение об изменении стоимости услуг является подписание дополнительного соглашения № 5 к договору №1 от 27.06.2016 г.
Вышеуказанная переписка и заключенные дополнительные соглашения к договору №1 от 27.06.2016 г. указывает на согласованные действия между ФКР ВО и ООО «РегионЖилСтрой» в обход конкурентных процедур.
Таким образом, исходя из вышеизложенного, Комиссия считает, что Между фондом капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и ООО «РегионЖилСтрой» усматриваются согласованные действия направленные на ограничение доступа на товарный рынок в сфере строительства, а именно по указанию услуг строительного контроля или устранение с него хозяйствующих субъектов, выразившиеся в заключение дополнительных соглашений к договору № 1 от 27.06.2016 г. на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах заключенного в 2016 г. с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области, за период 2016-2018 г.г., без обязательного соблюдения порядка проведения конкурентных процедур, противоречат целям Закона «О защите конкуренции» и положениям статьи 16 указанного закона, в части осуществления действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частями 1, 2 статьи 49 Закона «О защите конкуренции», Комиссия
р е ш и л а:
1. Признать действия Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области и ООО «РегионЖилСтрой» по заключению в период 2016-2018 г.г. дополнительных соглашений к договору № 1 от 27.06.2016 г. на оказание услуг строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах без обязательного соблюдения порядка проведения конкурентных процедур, а равно участие в нем, нарушением требования статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».
2. Выдать Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Воронежской области предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
3. Выдать ООО «РегионЖилСтрой» предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.
Председатель Комиссии А.В Логошин
Члены Комиссии: А.В. Капранчиков
М.А. Карпенко