База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания в виде наложения штрафа

по делу об административном правонарушении № 076/04/14.3-901/2024

 

Резолютивная часть оглашена «05» августа 2024 г. г. Ярославль

Постановление в полном объеме изготовлено «05» августа 2024 г.

 

Заместитель руководителя Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области <...>, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № 076/04/14.3-901/2024, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее также - КоАП РФ) в отношении ИП <...> (ИНН <...>, ОГРНИП <...>), в отсутствие представителя индивидуального предпринимателя, уведомлен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Ярославским межрегиональным УФАС России рассмотрено обращение (вх. № 12477-ЭП/23), поступившее в Управление 13 сентября 2023 года, относительно получения на номер +79104<...> от отправителя ntgaming.ru 02.09.2023 г. в 15:55 смс-сообщения «25000 руб и 50 БЕСПЛАТНЫХ ИГР! Забирай по ссылке netgm.ru/o_dId» без согласия владельца данного абонентского номера.

Поступление указанного сообщения на телефонный номер +79104<...> подтверждается представленным заявителем снимком экрана.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) реклама – информация, распространяемая любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.

К рекламной информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке относится указание следующей информации о лице:

- наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица (независимо от указания вида деятельности), выполненное с использованием товарных знаков, логотипов или иных индивидуализирующих данное лицо обозначений, цветов, - контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.),

- характеристика, описание лица, его деятельности,

- информация о производимых или реализуемых товарах.

Таким образом, характер информации и ее отнесение к рекламе, либо не рекламе связан исключительно с ее целевой направленностью на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю. Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. Кроме того, по своему содержанию информация, доведенная до заявителя посредством электронных писем, адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения Заявителя посредством сообщения 02 сентября 2023 года, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы. Сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

Таким образом, исходя из содержания рассматриваемой информации, она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования и продвижение его на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной.

В соответствии счастью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата.

Целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Абонент согласно пункту 1 статьи 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В постановлении Пленуме ВАС РФ указано, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Как следует из обращения, данное сообщение с рекламой поступило заявителю без согласия заявителя.

Комиссией Ярославского межрегионального УФАС России установлено следующее.

Нейминг «ntgaming.ru» предоставлен ООО «Севентех» на основании договора № МТС-СТ- 01/20 от 22.06.2020 (далее — Договор), заключенного между Обществом и ПАО «МТС». Согласно пунктам 1.2 и 2.1 Договора оператор связи (ПАО «МТС») оказывает заказчику рассылки (ООО «Севентех») услугу по передаче коротких текстоывх сообщений от Заказчиков рассылки пользователям.

ООО «Севентех» пояснило (вх.№ 1992/23 от 03.11.2023), что спорная рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ИП <...> Между ООО «Севентех» и ИП <...>заключен договор от 01.11.2022 № СМС-20/22, в соответствии с которым Заказчик самостоятельно выбирает Имена отправителя для проведения СМС-рассылок абонентам. ООО «Севентех» осуществляет только технологическую функцию, при которой смс-рассылка осуществляется автоматически через технические и программные средства по запросу клиента. Сотрудники ООО «Севентех» к процессу распространения смс- сообщений не привлечены.

ИП <...> представил письменные пояснения, в которых указал, что пользователь самостоятельно проставляет «галочку» - согласие, предварительно прочитав положения, указанные на сайте. Также индивидуальный предприниматель представил согласие и сообщил, что в связи с тем, что владелец номера телефона утверждает, что никаких действий не производил, его номер телефона +79104<...> и данные были удалены из рабочих баз. Подтверждения удаления номера заявителя из базы рассылки в материалы дела не представлены.

Комиссия Ярославского межрегионального УФАС России, проанализировав представленное согласие, а также рассмотрев сайт ntgaming.ru, установила следующее.

При регистрации на сайте ntgaming.ru открывается окно: «Для перехода в магазин пожалуйста введите Ваш номер телефона» и имеется чек-бокс «Согласен с политикой обработки персональных данных, и даю Свое согласие на обработку персональных данных». Регистрация без проставления галочки в указанном чек-боксе невозможна.

Из размещённой на сайте ntgaming.ru Политики обработки персональных данных следует, что согласие на получение рекламной информации включено в данную Политику (п.4: Цель обработки персональных данных: обработка входящих запросов физических лиц с целью оказания консультирования и услуг; аналитики действий физического лица на веб-сайте и функционирования веб-сайта; проведение рекламных и новостных рассылок; п. 10: . Я СОГЛАСЕН на обработку и хранение моих персональных данных, указанных мною в Форме обратной связи и в процессе регистрации на сайте в соответствии с условиями настоящего согласия на обработку персональных данных. Одновременно даю свое согласие и не возражаю, чтобы ИП <...> или иные лица по ее поручению отправляли сообщения, в том числе рекламного характера или иную информацию иного содержания на номер телефона или адрес электронной почты или с использованием иных средств связи, указанных мной в Форме или при регистрации на Сайте), у пользователя отсутствует возможность выразить свое волеизъявление, направленное на отказ от получения рекламной информации.

Представленное ИП <...>согласие на получение рекламных сообщений в качестве подтверждения надлежащего получения согласия, не может быть принято Комиссией во внимание по следующим основаниям. Буквальное толкование положений Закона о рекламе позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента на получение рекламы должно быть выражено явно, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Согласие должно быть оформлено таким образом, чтобы можно было однозначно установить и достоверно подтвердить волеизъявление абонента на получение рекламной информации. Указанное согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», из которой следует, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, при регистрации на сайте у пользователя отсутствует возможность отказаться от рекламной рассылки. Следовательно, пользователь не выражает волеизъявление на получение рекламы. Соответственно, регистрируясь на сайте, соискатель имеет цель получения доступа к товарам магазина.

На основании изложенного, Ярославским межрегиональным УФАС России установлено, что рекламное сообщение, от отправителя ntgaming.ru направленное 02.09.2023 г. в 15:55 «25000 руб и 50 БЕСПЛАТНЫХ ИГР! Забирай по ссылке netgm.ru/o_dId», распространено без предварительного согласия абонента, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама, направленная 02.09.2023 г. в 15:55 следующего содержания «25000 руб и 50 БЕСПЛАТНЫХ ИГР! Забирай по ссылке netgm.ru/o_dId», признаётся ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, исходя из представленных в материалы дела доказательств, Ярославское межрегиональное УФАС России приходит к выводу о том, что лицом, осуществившим фактическое доведение объекта рекламирования до сведения абонента, то есть рекламораспространителем, является ИП <...> Обратного в материалы дела не представлено, сторонами не оспаривается.

Таким образом, Ярославским межрегиональным УФАС России в действиях ИП <...> установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространения 02.09.2023 г. в 15:55 рекламного сообщения «25000 руб и 50 БЕСПЛАТНЫХ ИГР! Забирай по ссылке netgm.ru/o_dId» без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением по делу № 076/05/18-1393/2023 от 25.12.2023 рассматриваемая реклама признана ненадлежащей, поскольку в данном случае нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

На основании вынесенного решения материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Ярославского межрегионального УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса) влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом вменяемого административного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективная сторона состоит в нарушении ИП <...>установленных рекламным законодательством норм и заключается в том, что он нарушил требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Субъект – ИП <...> (ИНН <...>, ОГРНИП <...>).

Субъективная сторона: лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения требований законодательства, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Время совершения административного правонарушения: 02.09.2023.

В силу части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной субъекта в форме неосторожности, поскольку ИП <...> не предвидел возможности наступления вредных последствий своих действий, хотя должен был и мог их предвидеть. ИП <...> не предпринял достаточных мер со своей стороны по пресечению и недопущению противоправных действий, посягающих на принципы законности, добропорядочности, разумности, справедливости, хотя такая возможность у него имелась. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о принятии ИП <...>мер по недопущению нарушения законодательства и невозможностью его предотвращения, представлено не было.

У ИП <...> имелась возможность для соблюдения законодательства РФ о рекламе, поскольку в ходе рассмотрения настоящего дела не установлены факты, а в материалах административного дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что были приняты все зависящие от него меры, направленные на недопущение совершения вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, вина ИП <...> в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является установленной.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государственной мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В силу частей 1, 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав административного правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении лица к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Лицо не представило доказательств, свидетельствующих, что совершение правонарушения обусловлено чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля.

Должностным лицом Ярославского межрегионального УФАС России дополнительно рассмотрен вопрос о применении в рассматриваемом случае малозначительности в порядке ст. 2.9 КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Из положений пункта 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Кроме того, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18.1 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Действия ИП <...> содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе. Совершенное ИП <...>правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Таким образом, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, должностное лицо Ярославского межрегионального УФАС России пришло к выводу о том, что совершенное ИП <...>правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Статьей 24.1 КоАП РФ предусмотрено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного административного правонарушения, личность правонарушителя, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельств, отягчающих, смягчающих административную ответственность, не установлено.

Все процессуальные права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные КоАП РФ, соблюдены.

Сроки давности привлечения к административной ответственности не истекли.

На основании изложенного, учитывая характер и обстоятельства совершенного правонарушения, руководствуясь статьей 2.1, частью 1 статьи 3.1, статьей 4.1, частью 1 статьи 14.3, статьей 23.48, пунктом 1 части 1 статьи 29.9 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

привлечь ИП <...> (ИНН <...>, ОГРНИП <...>) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

Штраф за нарушение административного законодательства должен быть перечислен в доход федерального бюджета по коду 161 1 16 011 41 01 0003 140

Получатель:

ИНН 7604009440 КПП 760401001

ОКТМО 78 701 000

Единый казначейский счет (корр. счет) 40102810245370000065

Банк получателя: ОТДЕЛЕНИЕ ЯРОСЛАВЛЬ БАНКА РОССИИ // УФК по Ярославской области г. Ярославль

Получатель: УФК по Ярославской области (Ярославское межрегиональное УФАС России)

БИК 017888102

Казначейский счет (р/сч) 03100643000000017100

УИН 16100500000002007462

в полях 104, 105 платежного документа необходимо указать код бюджетной классификации и ОКТМО.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Согласно части 1.3.-3 статьи 32.2 КоАП при уплате административного штрафа за административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, лицом, привлеченным к административной ответственности за совершение данного административного правонарушения, либо иным физическим или юридическим лицом не позднее двадцати дней со дня вынесения постановления о наложении административного штрафа административный штраф может быть уплачен в размере половины суммы наложенного административного штрафа, за исключением административных правонарушений, предусмотренных статьями 13.15, 13.37, 14.31, 14.31.2, частями 5 – 7 статьи 14.32, статьями 14.33, 14.56, 15.21, 15.30, 19.3, частями 1 – 8.1, 9.1 – 39 статьи 19.5, статьями 19.5.1, 19.6, 19.8 – 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33, 19.34, 20.3, частью 2 статьи 20.28 КоАП.

Таким образом, при наличии всех поименованных в части 1.3-3 статьи 32.2 КоАП условий в совокупности административный штраф может быть уплачен в половинном размере.

Копию документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему постановление.

Согласно части 1 статьи 20.25 Кодекса неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с частью 7 статьи 21 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» постановление о наложении штрафа может быть предъявлено к исполнению в течение 2-х лет со дня его вступления в законную силу.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.1 и статьей 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано лицами, указанными в статьях 25.1 - 25.5.1 КоАП РФ, вынесенное должностным лицом - в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

 

Заместитель руководителя		<...>