Постановление №7389/04-04 постановление от 20 июля 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDF|
№ 7389/04-04 от 20.07.2020
|
ООО «Окко»
ул. Савушкина, д. 126, лит. Б, пом. 53-Н, г. Санкт-Петербург, 197374
|
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
о назначении административного наказания в виде наложения штрафа
по делу об административном правонарушении № 076/04/14.3-510/2020
«17» июля 2020 года г. Ярославль
Временно исполняющий обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Ярославское УФАС России) Гудкевич Е. В., рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № 076/04/14.3-510/2020, возбужденного в отношении общества с ограниченной ответственностью «Окко» (далее — ООО «Окко», Общество), место нахождения: 197374, г. Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д. 126, лит. Б, пом. 53-Н, место фактического осуществления деятельности: 197374, г. Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д. 126, лит. Б, пом. 53-Н,, дата регистрации в качестве юридического лица 28.09.2016 г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 15 по г. Санкт-Петербургу, ИНН 7814665871, ОГРН 1167847381130, КПП 781401001, в отсутствие представителя ООО «Окко», уведомленного надлежащим образом,
УСТАНОВИЛ:
Ярославским УФАС России в связи с поступившим 23 декабря 2019 года обращением физического лица установлен факт получения данным лицом смс-сообщения: «Смотрите кино все новогодние праздники бесплатно! Более 25 000 кино и сериалов в подписке «Оптимум» https://okko.tv/s/newyear (18+)», 20.12.2019 г. в 19:18 на номер без согласия абонента на его получение.
Исходя из содержания рассматриваемой информации, она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам сервиса https://okko.tv/s/newyear для просмотра кино и сериалов, формирование и поддержание интереса к данным услугам и продвижения их на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной.
В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Заявителем указано в обращении, что указанное сообщение получено данным лицом без его предварительного согласия.
Получение указанного смс-сообщения 20.12.2019 г. в 19:18 на номер подтверждается соответствующим скриншотом, предоставленным самим заявителем.
Установлено, что сервис https://okko.tv/, согласно информации, размещенной на указанном сервисе, принадлежит ООО «Окко».
ООО «Окко» в ответ на запрос представило пояснения (вх. № 3235 от 23.03.2020), в которых указано, что данная реклама распространялась данной организацией посредством смс-рассылки с помощью сервиса ООО «СМС Трафик», с которым заключен договор № 591/16 от 01.12.2016. Копия указанного договора представлена в материалы дела.
Согласно пункту 2.1 данного договора ООО «СМС Трафик» (Исполнитель) обязуется оказывать ООО «Окко» (Заказчику) услуги доступа к системе, в частности, комплекс мероприятий, обеспечивающих рассылку сообщений.
Согласно пункту п. 3.2.2 договора ООО «Окко» обязано получить от абонента, которому планирует отправлять сообщение, предварительное согласие.
Кроме того, ООО «Окко» представлены копии счета-фактуры № С0000019273 от 31.12.2019 г., счета-фактуры № С0000019851 от 31.12.2019 г., счета № 431979/19 от 31.12.2019 г., счета № 433259/19 от 31.12.2019 г., актов от 31.12.2019 г., платежных поручений № 580 и № 581 от 03.02.2020 г. к указанному договору.
Отношения между абонентом, которому было направлено смс-сообщение и сервисом ООО «Окко» регулируются договором, а именно пользовательским соглашением, текст которого размещен в открытом доступе на главной странице сайта по адресу: http: //okko.tv/. Пользовательское соглашение в соответствии со статьей 437 ГК РФ является публичной офертой.
Регистрируясь в сервисе «Okko» (далее – Сервис), пользователи принимают Пользовательское соглашение Сервиса и дают согласие на получение от Сервиса рекламных сообщений.
Такое согласие пользователя с абонентским номером было получено 28.07.2015 г. Регистрируясь в Сервисе «Okko», данный пользователь выразил согласие на получение от ООО «Окко» рассылок, что подтверждается скринштом учетной записи, созданной пользователем. При этом пользовательская запись не могла быть создана без идентификации пользователя – подтверждения номера телефона посредством ввода кода из смс-сообщения. Копия скриншота представлена в материалы дела.
Таким образом, пользователь при регистрации Сервисе «Okko», заполняя регистрационные данные и посредством щелчка мышью на кнопку «Вход и регистрация», принимает Пользовательское соглашение. Данные действия пользователя являются заключением договора посредством конклюдентных действий согласно пункту 3 статьи 434 ГК РФ.
Согласно Пользовательскому соглашению данное соглашение Сервиса «Okko» представляет собой публичную оферту ООО «Окко» в адрес любого дееспособного физического лица, прошедшего регистрацию и осуществившего доступ к Сервису «Okko» посредством сети Интернет через IP-адрес на определенной в настоящем соглашении территории.
Использование пользователем сервиса, любых его служб, функциональных возможностей означает безоговорочное согласие пользователя со всеми пунктами настоящего соглашения и безоговорочное принятие его условий с обязательствами соблюдать обязанности, возложенные на пользователя по настоящему соглашению. Факт использования пользователем Сервиса, а также регистрация пользователя на Сервисе (создание учетной записи) является полным и безоговорочным акцептом настоящего соглашения, незнание, неознакомление с условиями которого не освобождает пользователя от ответственности за несоблюдение его условий.
Согласно пункту 3.4 соглашения провайдер вправе осуществлять рассылки пользователям сообщений, в том числе посредством сетей электросвязи, смс-сообщений и сообщений в мессенджере Viber, содержащих организационно-техническую или иную информацию о возможностях сервиса, а также содержащую рекламные и иные информационные материалы провайдера, на что пользователь дает ему согласие в настоящем соглашении.
Таким образом, ООО «Окко» полагает, что получено надлежащее согласие на получение абонентом данной рекламной информации.
Вместе с тем, установлено, что письменного согласия, позволяющего однозначно идентифицировать добровольное волеизъявление абонента на получение рекламы, ООО «Окко» не представлено.
Указанные доводы и пояснения ООО «Окко» о наличии в данном случае согласия абонента на получение рекламы, по мнению должностного лица, являются не состоятельными по следующим основаниям.
Установлено, что на сайте https://okko.tv/ при заполнении регистрационной формы обязательно нужно поставить отметку в графе «Принимаю Пользовательское соглашение и даю согласие на получение информационных и рекламных сообщений от Okko», без этого действия по отправлению регистрационной формы не возможны.
В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Сам факт заполнения формы на сайте не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в его интересах) исключительно на заполнение формы на сайте с целью получения доступа к сервису просмотра фильмов. При этом предусмотренный соглашением автоматически действующий независимо от волеизъявления абонента (или лица, действующего в его интересах) порядок регистрации вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение смс-сообщений рекламного характера в целях осуществления желаемой регистрации, получения ответа на вопрос, пользования сервисами.
Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать добровольное волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.
Конкретные доказательства, подтверждающие наличие добровольного невынужденного предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, в том числе непосредственно от ООО «Окко», данной организацией не представлены.
Нахождение возможности получения услуг в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по заполнению формы на сайте как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие не является надлежащим.
В данном случае возможно отозвать только ранее данное при заполнении формы на сайте согласие, при том, что заполнение формы на сайте не могло бы состояться без принятия соглашения в целом. Данное обстоятельство также не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления.
Аналогичная позиция также содержится в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 г. по делу № А82-574/2016.
Следовательно, в данном случае, согласие на получение рекламного сообщения не было надлежащим образом получено.
На основании изложенного, установлено, что указанное сообщение направлено абоненту без его согласия на получение данной информации, что не соответствует требованиям, установленным в части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, несет рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
На основании изложенного, в соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе», рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Окко», поскольку, как следует из представленных в материалы дела документов и пояснений, данное лицо непосредственно осуществляло отправку рассматриваемого смс-сообщения.
Следовательно, ООО «Окко» как рекламораспространитель рассматриваемой рекламы нарушило требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
ООО «Окко» ранее в письменных пояснениях также указано, что данное лицо прекратило рассылку на абонентский номер
В связи с этим Комиссией не выдавалось предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой, за нарушение рекламодателем законодательства о рекламе предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Материалы дела позволяют сделать вывод о том, что ООО «Окко» имело возможность предотвратить совершение административного правонарушения. Общество могло и должно было предотвратить и не допустить распространение ненадлежащей рекламы.
Учитывая изложенное, должностное лицо Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области Гудкевич Е. В. приходит к выводу о совершении ООО «Окко» виновного действия, образующего состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Согласно статье 4.1 КоАП РФ при назначении ООО «Окко» административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, на основании документов, представленных в материалы дела. Отягчающих обстоятельств не установлено.
В качестве смягчающего обстоятельства установлено, что нарушение устранено до составления протокола.
В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.
ООО «Окко» в соответствии с данными Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства Федеральной налоговой службы https://rmsp.nalog.ru/ не относится к субъектам малого либо среднего предпринимательства.
Таким образом, в данном случае отсутствуют основания для выдачи предупреждения.
Руководствуясь статьями 4.1, 23.48, 29.9, а также частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, временно исполняющий обязанности руководителя Ярославского УФАС России Гудкевич Е. В.,
ПОСТАНОВИЛ:
Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Окко» (ИНН 7814665871) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в связи с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», выразившимся в распространении рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение, к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.
Сумма штрафа, уплачиваемого за нарушения законодательства о рекламе, в полном объеме подлежит зачислению на единый счет по учету доходов Управления федерального казначейства по Ярославской области. При оформлении платежного документа необходимо указать следующие реквизиты:
Получатель: ИНН 7604009440, КПП 760401001
УФК МФ РФ по Ярославской области (администратор Ярославское УФАС России)
Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Ярославской области г. Ярославль
БИК 047888001
Счет № 40101810700000010010
УИН 16100500000000594174
Кроме того, на полях 104, 105 платежного документа необходимо указать код бюджетной классификации 16111601141010003140 и код ОКТМО 78701000.
Копию документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему постановление (факс (4852) 32-93-71).
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно пункту 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
В соответствии с частью 7 статьи 21 Федерального закона от 02.10.2007г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» постановление о наложении штрафа может быть предъявлено к исполнению в течение двух лет со дня его вступления в законную силу.
Постановление вступает в законную силу «___» ______________2020 г.
Срок предъявления к исполнению 2 (два) года со дня вступления постановления в законную силу.
Врио руководителя
Ярославского УФАС России Е. В. Гудкевич
Дата выдачи постановления «___»____________________________
_____________________________________________________________________
(подпись) (расшифровка подписи)