Постановление №10095/04-04 постановление от 3 декабря 2019 г.
Текст документа
Сохранить как PDF|
№ 10095/04-04 от 03.12.2019
|
ООО «Корейские технологии здоровья»
ул. Чкалова, д. 20 В, пом. 5,6, г. Ярославль, 150054
|
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
о назначении административного наказания в виде наложения штрафа
по делу об административном правонарушении № 076/04/14.3-710/2019
«29» ноября 2019 года г. Ярославль
Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Ярославское УФАС России) Гудкевич Е. В., рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № 076/04/14.3-710/2019, возбужденного в отношении общества с ограниченной ответственностью «Корейские технологии здоровья» (далее - ООО «Корейские технологии здоровья», Общество), место нахождения: 150054, г. Ярославль, ул. Чкалова, д. 20 В, пом. 5,6, место фактического осуществления деятельности: 150054, г. Ярославль, ул. Чкалова, д. 20 В, пом. 5, 6, дата регистрации в качестве юридического лица 13.09.2016 г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Ярославской области, ИНН 7328090784, ОГРН 1167325069174, КПП 760601001, в отсутствие ООО «Корейские технологии здоровья», уведомленного надлежащим образом,
УСТАНОВИЛ:
Ярославским УФАС России в связи с поступившим 24 апреля 2019 года обращением установлен факт поступления в 11.55 с номера 8-920-653-22-56 на номер звонка следующего содержания: «Добрый день! Корейская компания «Дэйру» г. Ярославль. Я хочу проинформировать вас о программе «Здоровая нация и здоровая Россия»: мужчины от 50 до 75 лет могут пройти 4-дневный курс рефлексотерапии без оплаты…Корейская компания «Дэйру» г. Ярославль – Центр профилактики и оздоровления единственный в Ярославской области… ».
Согласно пункту 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе») реклама – информация, распространяемая любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.
Исходя из содержания рассматриваемой информации, она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к «Центру профилактики и оздоровления» корейской компании «Дэйру» г. Ярославль, а также к услугам данного центра, формирование и поддержание интереса к данным объектам рекламирования и продвижения их на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной.
В соответствии счастью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Как следует из обращения и телефонной записи разговора, представленной заявителем в материалы дела, данный телефонный звонок рекламного характера поступил на абонентский номер без предварительного согласия абонента на получение рекламы.
Представители ООО «Корейские технологии здоровья» на заседаниях Комиссии 18.07.2019 г., 16.08.2019 г. пояснили, что письменное согласие абонента на получение рекламы отсутствует, и не является необходимым, поскольку получено устное согласие абонента, так как он во время звонка продолжил разговор. Если бы клиент не был согласен на получение рекламы, то, по мнению ООО «Корейские технологии здоровья», клиент бы не стал продолжать разговор.
Набор номеров для обзвона осуществляется из базы автоматически роботом, в начале разговора обычно включается запись, в которой запрашивается согласие на рекламу, если клиент не кладет трубку, то звонок переводится на оператора, и далее разговор продолжается уже с оператором.
Комиссия полагает, что данный довод ООО «Корейские технологии здоровья» о наличии согласия абонента на получение рекламы, является несостоятельным на основании следующего.
В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
В материалы дела ООО «Корейские технологии здоровья» не представлено доказательств, подтверждающих волеизъявление абонента на получение рекламы.
Следовательно, в данном случае Комиссией установлено нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
Согласно части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий
должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Представители ООО «Корейские технологии здоровья» на заседании Комиссии 18.07.2019 г., 16.08.2019 г. пояснили, что у данной организации лицензии на осуществление медицинской деятельности не имеется. Компания не занимается медицинскими услугами. Единственными услугами, которыми занимается компания – услуги фитнес-центров, а также услуги с использованием аппарата для общеукрепляющего действия, бытового назначения, что указано в представленном сертификате соответствия. Лицензия для этого не требуется. Услуги рефлексотерапии данная организация не оказывает.
ООО «Корейские технологии здоровья» представлены документы на прибор, которым оказываются услуги данной организацией, а именно инструкция, а также сертификат соответствия № ТС RUC-KR.AУ05.В.06242, Серия RU № 0685098.
В соответствии с Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13 октября 2017 года N 804н, рефлексотерапия является медицинской услугой (B01.041.001).
В перечне медицинских услуг, утвержденном приказом Минздрава России от 13.10.2017 № 804 н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» указаны электропунктура и электропунктура в рефлексотерапии (А17.01.001), а также воздействие на точки акупунктуры другими физическими факторами (А17.01.002).
Согласно толковому словарю Ефремовой. Т. Ф. рефлексотерапия – это общее название методов лечения, основанных на раздражении активных точек поверхности тела различными средствами (включая точечный массаж, акупунктуру, электропунктуру и т.п.).
В представленной ООО «Корейские технологии здоровья» инструкции к использованию аппарата в разделе «Декларация об электромагнитной совместимости» указано, что данный аппарат подходит для использования в домашних условиях и учреждениях различного типа и может быть подключен к бытовой сети при соблюдении следующего условия: устройство предназначено только для использования специалистами в области здравоохранения.
Кроме того, в представленной инструкции указаны сведения о воздействии данного аппарата на акупунктурные точки тела человека для лечебного воздействия при различных видах заболеваний.
В связи с тем, что в рассматриваемой рекламе речь идет о медицинской услуге «рефлексотерапия», и действие аппарата распространяется на акупунктурные точки для лечебного воздействия при различных видах заболеваний, рекламируемые услуги являются медицинскими. Вместе с тем, в рекламе отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний к применению данной медицинской услуги, необходимости получения консультации специалистов, что является нарушением части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».
Как следует из записи разговора, представленной заявителем в материалы дела в ходе разговора у лица, осуществлявшего данный звонок, имелась возможность озвучить данное предупреждение.
Согласно пункту 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
В соответствии с пунктом 46 части 1 статьи 12 Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с изменениями и дополнениями) медицинская деятельность подлежит лицензированию.
Поскольку объектом рекламирования является медицинская услуга, а из документов и пояснений ООО «Корейские технологии здоровья», а также сведений Департамента здравоохранения и фармации по Ярославской области (вх. № 8751 от 06.09.2019 г.) следует, что данная организация не имеет лицензии на оказание медицинских услуг, то в данном случае установлено нарушение пункта 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе».
Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона несет рекламораспространитель.
Согласно частям 6, 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24, пунктом 7 статьи 7 данного закона несут рекламодатель и рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
В соответствии с пунктом 8 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Согласно пункту 6 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламопроизводитель является лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
Поступление указанного звонка в 11.55 с номера 8-920-653-22-56 на номер подтверждается детализацией звонков, а также записью телефонного разговора, предоставленными заявителем.
ПАО «Мегафон» в ответ на запрос Ярославского УФАС России представило информацию, о том, что абонентский номер 8-920-653-22-56, с которого поступил звонок с рекламой, выделен ООО «Скорая строительная помощь» (переименовано в ООО «Корейские технологии здоровья») на основании договора на оказание услуг связи № 100124591-YRS от 15.06.2018 г. Копия указанного договора представлена в материалы дела.
Представитель ООО «Корейские технологии здоровья» на заседании Комиссии 16.09.2019 г. пояснила, что у данной организации не имеется какого-либо утвержденного звукового ролика для сообщения информации абоненту, все предоставление информации абоненту осуществляется менеджером со стороны ООО «Корейские технологии здоровья».
ООО «Корейские технологии здоровья» не заключало договоров на распространение рекламы и/или ее изготовление. Вся сообщаемая оператором информация распространяется в интересах ООО «Корейские технологии здоровья», организация не располагает сведениями о других рекламораспространителях информации в интересах ООО «Корейские технологии здоровья».
На основании изложенного, в соответствии с пунктами 6, 7, 8 статьи 3 ФЗ «О рекламе», рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем рассматриваемой рекламы является ООО «Корейские технологии здоровья».
Следовательно, ООО «Корейские технологии здоровья» как рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель рассматриваемой рекламы нарушило требования части 1 статьи 18, части 7 статьи 24, пункта 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе».
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18, пункта 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе» предусмотрена частью 1 статьи 14.3, согласно которой, за нарушение рекламодателем законодательства о рекламе предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Ответственность за нарушение части 7 статьи 24 предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Материалы дела позволяют сделать вывод о том, что ООО «Корейские технологии здоровья» имело возможность предотвратить совершение административного правонарушения. Общество могло и должно было предотвратить и не допустить распространение ненадлежащей рекламы.
Учитывая изложенное, должностное лицо Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области Гудкевич Е. В. приходит к выводу о совершении ООО «Корейские технологии здоровья» виновного действия, образующего составы административных правонарушений, предусмотренных частями 1, 5 статьи 14.3 КоАП РФ.
Согласно статье 4.1 КоАП РФ при назначении ООО «Корейские технологии здоровья» административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, смягчающие обстоятельства на основании документов, представленных в материалы дела. ООО «Корейские технологии здоровья» представлены письменные пояснения (вх. № 10711 от 30.10.2019), в которых, также в частности, указано об исполнении предписания по делу № 076/05/18-279/2019 и прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что является смягчающим обстоятельством. Отягчающих обстоятельств не установлено.
В соответствии с частью 2 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.
В части 3 статьи 4.4 КоАП РФ указано, что в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, административное наказание назначается:
1) в пределах санкции, не предусматривающей назначение административного наказания в виде предупреждения, если одной из указанных санкций предусматривается назначение административного наказания в виде предупреждения;
2) в пределах санкции, при применении которой может быть назначен наибольший административный штраф в денежном выражении, если указанными санкциями предусматривается назначение административного наказания в виде административного штрафа.
В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.
В части 2 статьи 3.4 КоАП РФ указано, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
ООО «Корейские технологии здоровья» относится к субъектам малого либо среднего предпринимательства.
Вместе с тем, поскольку как установлено ООО «Корейские технологии здоровья» рекламировались медицинские услуги рефлексотерапии при отсутствии лицензии на оказание данных услуг, а также без предупреждения о наличии противопоказаний к применению данных медицинских услуг и необходимости консультации специалистов, то в данном случае возникает угроза причинения вреда жизни и здоровью людей.
Следовательно, в данном случае отсутствуют основания для выдачи предупреждения.
В данном случае исключительных обстоятельств, на основании которых совершенное правонарушение можно было бы считать малозначительным не установлено, смягчающие обстоятельства, в частности, исполнение предписания, учтено.
Руководствуясь статьями 3.4, 4.1, 4.1.1, 4.4, 23.48, 29.9, а также частями 1, 5 статьи 14.3 КоАП РФ, заместитель руководителя Ярославского УФАС России Гудкевич Е. В.,
ПОСТАНОВИЛ:
Привлечь ООО «Корейские технологии здоровья» (ИНН 7328090784) за совершение административных правонарушений, предусмотренных частями 1, 5 статьи 14.3 КоАП РФ в связи с нарушением части 1 статьи 18, части 7 статьи 24, пункта 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе», выразившимся в распространении рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение, а также без указания предупреждения о наличии противопоказаний к применению медицинской услуги рефлексотерапии и необходимости консультации специалистов, а также в отсутствие лицензии на право оказания медицинских услуг рефелексотерапии, к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 200 000 (двести тысяч) рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.
Сумма штрафа, уплачиваемого за нарушения законодательства о рекламе, в полном объеме подлежит зачислению на единый счет по учету доходов Управления федерального казначейства по Ярославской области. При оформлении платежного документа необходимо указать следующие реквизиты:
Получатель: ИНН 7604009440, КПП 760401001
УФК МФ РФ по Ярославской области (администратор Ярославское УФАС России)
Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Ярославской области г. Ярославль
БИК 047888001
Счет № 40101810700000010010
УИН 16100500000000343171
Кроме того, на полях 104, 105 платежного документа необходимо указать код бюджетной классификации 16111626000016000140 и код ОКТМО 78701000 .
Копию документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему постановление (факс (4852) 32-93-71).
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно пункту 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
В соответствии с частью 7 статьи 21 Федерального закона от 02.10.2007г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» постановление о наложении штрафа может быть предъявлено к исполнению в течение двух лет со дня его вступления в законную силу.
Постановление вступает в законную силу «___» ______________2019 г.
Срок предъявления к исполнению 2 (два) года со дня вступления постановления в законную силу.
Заместитель руководителя
Ярославского УФАС России Е. В. Гудкевич
Дата выдачи постановления «___»____________________________
_____________________________________________________________________
(подпись) (расшифровка подписи)