База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

 

Резолютивная часть решения                                                                                                   г. Чита

объявлена 01 марта 2023 года,

решение в полном объеме

изготовлено 14 марта 2023 года

 

Комиссия  Забайкальского УФАС России по рассмотрению дела № 075/01/16-121/2022 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Министерства строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (ИНН 7536176217, далее - Министерство), ООО «Школа Будущего» (ИНН 7536187635, далее - Общество) по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон о защите конкуренции), выразившиеся в не объявлении конкурса в отношении объекта концессионного соглашения в случае поступления заявок от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, принятие решения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, а также заключение дополнительного соглашения без согласования с антимонопольным органом, в составе:

Председатель Комиссии – руководитель управления М.Б. Г;

Члены Комиссии:

И.В. К, начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы;

Т.И. Я, начальник отдела товарных и финансовых рынков;

Е.А.Г, главный специалист-эксперт отдела товарных и финансовых рынков;

А.С. К, главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы;

при участии:

Ф А.П.- представителя ООО «Школа Будущего» (доверенность № 02/03 от 24.03.2022г.);

Б А.С.- представителя ООО «ГрадиентСтрой» (доверенность б/н от 08.04.2022г.);

в отсутствие представителей Прокуратуры Забайкальского края, Министерства, ООО «Алюком», извещенных надлежащим образом о дате, месте и времени заседания Комиссии, ходатайств о рассмотрении дела в их отсутствие или об отложении рассмотрения дела не направили, возражения о рассмотрении дела в отсутствие данных лиц, участвующих в деле, отсутствовали,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Забайкальского УФАС России (далее – Управление) поступили материалы (вх. 642 от 03.02.2022) Прокуратуры Забайкальского края в рамках проверки, проведенной по поручению Генеральной прокуратуры Российской Федерации на основании обращения председателя Комитета Государственной Думы Российской Федерации по экономической политике Т М.А. по результатам рассмотрения обращения ООО «Градиентстрой» со ссылкой на нарушение Министерством статьи 15 Закона О защите конкуренции.

В рамках части 1 статьи 39 Федерального закона О защите конкуренции Управлением возбуждено настоящее дело по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», ввиду обнаружения многочисленных признаков указанного состава нарушения.

Определением от 19.04.2022 Забайкальским УФАС России к рассмотрению назначено дело №075/01/16-121/2022, возбужденное в отношении Министерства, ООО «Школа Будущего» по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» назначено на 16.05.2022г.

Определением от 16.05.2022 дело приостановлено по ходатайству Министерства и ООО «Школа Будущего» до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Забайкальского края по делу А78-1080/2022.

Определением от 11.10.2022 рассмотрение дела № 075/01/16-121/2022 возобновлено и назначено к рассмотрению на 14.11.2022. Определением от 14.11.2022 рассмотрение дела отложено на 13.12.2022. Определением от 13.12.2022 рассмотрение дела отложено на 24.01.2023. Определением от 24.01.2023 рассмотрение дела отложено на 13.02.2023. 13.02.2023 дело отложено определением на 01.03.2023 для вынесения заключения и направления лицами, участвующими в деле, возражений на него.

Комиссия Забайкальского УФАС России отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства, Комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

На заключение об обстоятельствах дела от сторон представлены следующие возражения.

01.03.2023  от Министерства представлены возражения следующего содержания (кратко).  

Решение о заключении с ООО «Школа будущего» концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский» (далее - концессионное соглашение) принято Правительством Забайкальского края и оформлено распоряжением Правительства Забайкальского края от 24.11.2021 № 402-р. Министерство не обладало полномочиями на принятие решения о заключении концессионного соглашения, в связи с чем довод Управления о действиях Министерства, выразившихся в заключении концессионного соглашения с ООО «Школа будущего» - инициатором заключения концессионного соглашения без конкурса, в качестве признака нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), нельзя признать состоятельным. Постановлением Правительства Забайкальского края от 13.10.2021 № 406 «О внесении изменений в постановление Правительства Забайкальского края от 30 апреля 2021 года № 165» из полномочий Министерства исключены полномочия по принятию решения о заключении концессионного соглашения в отношении объекта недвижимого имущества средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский. Министерство правомерно отклонило заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, поступившие от ООС «ГрадиентСтрой» и ООО «Алюком», и правомерно не провело конкурс на право заключения концессионного соглашения.…

Из взаимосвязанных положений частей 4.8-4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях следует, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к инициатору заключения концессионного соглашения. Аналогичное правило касается и документов, которые подаются данными лицами.

Указанный вывод соответствует позиции ФАС России, отраженной в письме ФАС России от 26.10.2018 № РП/86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения»: «Таким образом, принимая во внимание, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными». ООО «Алюком» и ООО «ГрадиентСтрой» представленными документами фактически продекларировали свое несоответствие указанным в законе требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 указанного закона.

С учетом изложенного, Министерство возражает против доводов Управления о том, что Закон о концессионных соглашениях не вменяет в обязанность лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, предоставлять документы, подтверждающие соответствие такого лица требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, а также против доводов Управления о том, что ООО «ГрадиентСтрой», представившее заявку, содержащую гарантийное письмо иностранной компании и договор займа, не может считаться не соответствующим требованиям Закона № 115-ФЗ, равно как против доводов Управления о том, что в адрес Министерства представлена заявка ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного     соглашения,   считать которую несоответствующей требованиям части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях оснований не было.

Вопреки доводам Управления о том, что доказательств того, что заявка подана с нарушением требований статьи 37 Закона № 115-ФЗ в материалы дела уполномоченным органом не представлено, о наличии таких обстоятельств не заявлено, Министерство неоднократно в своих пояснениях указывало на причины отклонения заявок ООО «ГрадиентСтрой».

Дополнительное соглашение, заключенное 24.12.2021 между Министерством и ООО «Школа будущего» не привело к изменению существенных условий концессионного соглашения, предусмотренных пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях: способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению остались прежними (банковская гарантия или страхование ответственности), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется, не изменились. Изменились условия предоставления концессионеру капитального гранта: в соответствии с новой редакцией пункта 6.1.13 концессионного соглашения при наличии казначейского сопровождения концессионер вправе, но не обязан предоставить банковскую гарантию для получения капитального гранта. Внесенное изменение, с одной стороны, не исключило возможность предоставления банковской гарантии для получения капитального гранта, с другой - установило оговорку о предоставлении концессионером такой гарантии только в случае, если денежные средства концедента не подлежат обязательному казначейскому сопровождению в соответствии с федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год.

Следует отметить, что условия предоставления денежных обязательств концедента, а также обязанность концессионера по предоставлению банковской гарантии в целях получения денежных средств концедента не являются по смыслу Закона о концессионных соглашениях существенными условиями концессионного соглашения.

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. Поскольку дополнительное соглашение не вносило изменений в существенные условия концессионного соглашения, предварительное согласование антимонопольного органа не требовалось.

Министерство повторно обращает внимание, что вопросы заключения концессионного соглашения и дополнительного соглашения к нему по обращению Министерства были рассмотрены в Министерстве экономического развития Российской Федерации… Таким образом, заключение концессионного соглашения в соответствии с Законом о концессионных соглашениях без конкурса, заключение дополнительного соглашения без согласования антимонопольного органа при отсутствии законного основания для такого согласования, по мнению Министерства, не может свидетельствовать о нарушении норм законодательства о защите конкуренции, в частности свидетельствовать о соглашении и (или) согласованных действиях органа государственной власти и хозяйствующего субъекта, приводящих или могущих привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, ограничению доступа на товарный рынок, выходу из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). С учетом вышеизложенного Министерство считает, что в их действиях отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, дело № 075/01/16-121/2022 о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению.

01.03.2023 от ООО «Школа Будущего» представлены возражения следующего содержания (кратко). 

Описание нарушения ответчиками антимонопольного законодательства впервые приводится в определении УФАС по Забайкальскому краю о возобновлении рассмотрения дела от 11.10.2022, согласно которому признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции выразились в «не объявлении конкурса в отношении объекта концессионного соглашения в случае поступления заявок от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, принятии решения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, а также заключение дополнительного соглашения без согласования с антимонопольным органом»… По мнению ООО «Школа будущего», которое неоднократно доводилось до сведения антимонопольного органа, рассмотрение дела подлежит прекращению, в связи с отсутствием в рассматриваемых комиссией действиях ООО «Школа будущего» нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, ООО «Школа будущего» возражает против доводов комиссии УФАС, изложенных в заключении об обстоятельствах дела от 13.02.2023.

Доводы, изложенные в заключении об обстоятельствах дела, не обоснованы, не содержат фактов, свидетельствующих о наличии в действиях ООО «Школа будущего» признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также незаконны, поскольку основаны не неверном толковании норм действующего законодательства, в том числе Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»…Комиссия УФАС не раскрыла и не привела обоснованных доводов о том, в чем заключается сущность такого «соглашения», каким образом оно было «достигнуто» между Министерством и ООО «Школа будущего», каким образом это «соглашение» привело к недопущению, ограничению или устранению конкуренции в сфере строительства и эксплуатации общеобразовательных организаций на территории г. Читы…Факт заключения концессионного соглашения с ООО «Школа будущего» без конкурса нельзя вменить в вину обществу, поскольку такое решение принято органом государственной власти на основании Закона о концессионных соглашениях. Потенциальные участники конкурса на право заключения концессионного соглашения были признаны несоответствующими требованиям законодательства о концессионных соглашениях, а последующее их поведение, выразившееся в отказе от защиты своих прав, подтверждает отсутствие их реального интереса в реализации подобного проекта, и соответственно, отсутствие других участников рынка (концессионеров). Сведений об «иных хозяйствующих субъектах, выполняющих аналогичный вид деятельности на соответствующем рынке услуг» не приведено. Антимонопольный орган лишь констатирует о «препятствовании развитию конкуренции» при этом никаких конкретных фактов не приводит.

ФАС России в своем письме от 25.08.2016 № ИА/58547/16 указала, что «для установления в действиях хозяйствующих субъектов нарушения антимонопольного законодательства необходимо установить факт ограничения конкуренции либо реальную возможность такого ограничения. Формальное указание на изменение условий обращения товара на рынке не может лечь в обоснование негативного влияния действий хозяйствующих субъектов на конкуренцию... Антимонопольным органом должны быть приведены факты и доказательства, свидетельствующие о негативном влиянии действий ответчиков на конкурентную среду, подтверждающие наступление последствий или реальную возможность такого наступления в виде ограничения конкуренции.».

Вызывает сомнение проведение антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, о чем указывается в заключении на стр. 29. Фактически лишь констатируется факт проведения некого анализа со следующим выводом: «В период 2021 год помимо ООО «Школа будущего» деятельность по строительству зданий также могут осуществлять хозяйствующие субъекты, как зарегистрированные па территории края, так и за пределами региона, у которых имеется возможность оказывать услуги по строительству зданий и их эксплуатации». При этом порядок анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. Исходя из положений указанного порядка но результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. Аналитический отчет включает, в том числе сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке, выводы об уровне концентрации товарного рынка, сведения о барьерах входа на товарный рынок, оценку состояния конкуренции на товарном рынке. Указанные сведения не приводятся в заключении, на заседаниях комиссии УФАС вопрос проведения анализа состояния конкуренции членами комиссии также не поднимался.

В заключении об обстоятельствах дела приводятся обнаруженные УФАС признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, перечень которых и содержание отличается от признаков, отраженных в ранее принятых определениях антимонопольного органа…

На необоснованность указанных выше признаков ООО «Школа будущего» постоянно указывало в своих пояснениях, направляемых в УФАС в рамках рассмотрения дела...

ООО «Школа будущего» неоднократно ранее в своих пояснениях указывало на законность и обоснованность принятых решений о заключении концессионного соглашения. Вместе с тем указанные признаки содержатся в действиях (бездействии) исполнительного органа государственной власти Забайкальского края - Министерства строительства дорожного хозяйства и транспорта (далее - Министерство), к действиям которого частная сторона — хозяйствующий субъект не имеет никакого отношения.…

Антимонопольный орган обращает внимание на то, что ООО «Школа будущего» при подаче предложения о заключении концессионного соглашения якобы не подтвердило свое соответствие требованию, предусмотренному пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях - наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). УФАС, ссылаясь на акт контрольного мероприятия Контрольно-счетной палаты Забайкальского края от 25.02.2022, делает следующий вывод: «Т.е. исходя из вышеуказанных условий у Общества должно быть наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций от суммы 2 360 920 100руб., т.е. 118 046 005 руб.».

Указанный довод нельзя считать обоснованным по причине того, что ООО «Школа будущего» 09 августа 2021 года при подаче предложения о заключении концессионного соглашения в качестве документа, подтверждающего свое соответствие требованию пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, с учетом Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300, представило в Правительство Забайкальского края документ, выданный кредитной организацией - письмо Дальневосточного филиала Газпромбанка от 09.08.2021 № Ф42/042-3/2465 о готовности «предоставить заемное финансирование для исполнения обязательств по концессионному соглашению в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения) или не менее 75 650 435 рублей». В проекте концессионного соглашения, направленного в составе предложения о заключении концессионного соглашения, предельным размером расходов на создание объекта соглашения понимался термин «Предельный Объем Инвестиций», который согласно пункту 2.1.2 приложения 13 к проекту концессионного соглашения «составляет 1 513 008 700 (Один миллиард пятьсот тринадцать миллионов восемь тысяч семьсот) рублей в ценах на 01.07.2021 (включая затраты на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей)».

Таким образом, на момент подачи предложения о заключении концессионного соглашения ООО «Школа будущего» подтвердило свое соответствие требованию пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, предоставив предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 документ, выданный кредитной организацией, содержащий сведения о 5 % от объема заявленного в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта). Контрольно-счетная палата Забайкальского края проводила анализ уже заключенного концессионного соглашения, вместе с тем «общий предположительный объем возмещения расходов концессионера», рассчитанный палатой, включает в себя в том числе расходы и по эксплуатации объекта, тогда как законодательство о концессионных соглашениях указывает на необходимость подтверждения возможности получения 5% только от предельного размера расходов на создание. … ООО «Школа будущего» неоднократно направляло в УФАС копию банковской гарантии от 06.G5.2022 на сумму 23 400 000 руб., выданную ПАО «Совкомбанк», подтверждая в ответ на соответствующий запрос УФАС исполнение обязанности по предоставлению обеспечения исполнения обязательств на стадии создания объекта. Также были представлены пояснения, что оригинал банковской гарантии передан концеденту. Однако подобными доводами антимонопольный орган фактически обвиняет ООО «Школа будущего» в подлоге документов. … ООО «Школа будущего» в составе предложения о заключении концессионного соглашения представило документ, выданный 09.08.2021 кредитной организацией, подтверждающий соответствие инициатора требованию пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. Кроме того, неоднократно на заседаниях комиссии представителем ООО «Школа будущего» давались комментарии по этому поводу. Продолжение необоснованного обвинения ООО «Школа будущего» в якобы не соответствии требованиям, предъявляемым к концессионерам, основаны на неверном толковании норм Закона о концессионных соглашениях: антимонопольный орган смешивает документ, выдаваемый кредитной организацией, в подтверждение соответствия инициатора заключения концессионного соглашения на этапе подаче предложения (пункт 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях) с документом, подтверждающим возможность получения финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения, предоставляемым инициатором до принятия, решения о заключении концессионного соглашения в соответствии с пунктом 3 части 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, а также с банковской гарантией, предоставляемой концессионером концеденту в рамках исполнения концессионного соглашения в качестве обеспечения исполнения своих обязательств.

С учетом вышеизложенного, доводы антимонопольного органа, основанные на неверном толковании норм действующего законодательства, а также непринятие к учету пояснений, направленных ранее в УФАС, не может ложиться в основу для выводов антимонопольного органа о наличии в действиях ООО «Школа будущего» признаков нарушения Закона о концессионных соглашениях и Закона о защите конкуренции.…

ООО «Школа будущего» неоднократно предоставляла в УФАС пояснения о том, что дополнительное соглашение не вносило изменений в существенные условия концессионного соглашения, потому и согласование с УФАС не требовалось.

Заключение концессионного соглашения и дополнительного соглашения к нему в полном соответствии с требованиями Закона о концессионных соглашениях не может свидетельствовать о наличии в действиях ООО «Школа будущего» признаков нарушения антимонопольного законодательства. Действия ООО «Школа будущего» не привели и не могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на рынок, связанный со строительством общеобразовательных организаций на территории Забайкальского края, выхода из такого рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. Доказательств обратного ни заявителем, ни антимонопольным органом, ни другими участниками по делу не представлено…Порядок внесения изменений в концессионное соглашение регулируется положениями Закона о концессионных соглашениях. Действия концессионера на этапе исполнения концессионного соглашения, в частности, по внесению изменений в разрешение на строительство, не является процедурой внесения изменений в концессионное соглашение, а связано с соблюдением требований градостроительного законодательства. Выводы антимонопольного органа о нарушении законодательства о защите конкуренции не могут быть основаны на предположениях о возможных действиях (бездействии) потенциальных заявителей, круг которых не определен.

Также не поддается объяснению необходимость включения в текст заключения об обстоятельствах дела 18 (восемнадцати) ссылок на сайты, содержащие статьи ряда местных СМИ и других ресурсов, не являющихся СМИ, о ходе строительства объекта концессионного соглашения, с комментарием о том, что «в средствах массовой информации...опубликован ряд статей, указывающих на отсутствие достроенного объекта концессионного соглашения». При этом ссылок на новостные сообщения и репортажи об обратном антимонопольный орган не приводит.

Указанные выше обстоятельства, а также проводимый УФАС в рамках рассмотрения дела глубокий анализ соблюдения ООО «Школа будущего» условий концессионного соглашения (запросы документов и сведений о том, кто является подрядчиком и выполняет строительные работы, о датах получения разрешения на строительство и ввод в эксплуатацию, о сроках исполнения концессионером обязанности по предоставлению банковской гарантии в качестве обеспечения обязательств по концессионному соглашению), а также иные вопросы исполнения концессионного соглашения, изучаемые комиссией антимонопольного органа, по мнению ООО «Школа будущего», выходят за пределы полномочий комиссии антимонопольного органа по доказыванию фактов возможного нарушения антимонопольного законодательства и означают подмену антимонопольным органом функций контрольно-надзорных по контролю и надзору за строительством объекта капитального строительства и соблюдению хозяйствующим субъектом обязательств, предусмотренных концессионным соглашением.

ООО «Школа будущего» также обращает внимание на то, что в нарушение части 2 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции в заключении об обстоятельствах дела не содержатся мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

На основании вышеизложенного ООО «Школа будущего» считает, что изложенные в заключении об обстоятельствах дела доводы несостоятельны, в действиях ООО «Школа будущего» отсутствует нарушения антимонопольного законодательства и, руководствуясь частью 1 статьи 43, пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», просит прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства № 075/01/16-121/2022, в связи с отсутствием в действиях ООО «Школа будущего» нарушения антимонопольного законодательства.

ООО «ГрадиентСтрой» 28.02.2023 представил пояснения по поводу заключения комиссии Управления, в котором полностью поддержал его доводы.

Комиссия Забайкальского УФАС России, изучив документы, возражения на заключение, представленные в материалы дела, приходит к следующим выводам.

В адрес Забайкальского УФАС России (далее – Управление) поступили материалы (вх. 642 от 03.02.2022) Прокуратуры Забайкальского края в рамках проверки, проведенной по поручению Генеральной прокуратуры Российской Федерации на основании обращения председателя Комитета Государственной Думы Российской Федерации по экономической политике Т М.А. Из содержания указанных материалов следует, что 11.08.2021 в адрес Министерства поступило предложение ООО «Школа будущего» с проектом концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский». По результатам рассмотрения предложения Министерством и рабочей группой по вопросам согласования процесса строительства и эксплуатации общеобразовательных школ в крае в рамках концессионных соглашений, образованной на основании распоряжения Правительства края от 17.08.2021 № 225-р, принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложены инициатором. Проект концессионного соглашения с учетом внесенных изменений согласован распоряжением Правительства края от 21.09.2021 № 300-р. В соответствии с протоколом заседания рабочей группы по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от 15.11.2021 № 2 заявки ООО «ГрадиентСтрой» и ООО «Алюком» отклонены. В результате отклонения двух заявок конкурс на право заключения концессионного соглашения на основании части 4.10 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – закон о концессионных соглашениях, закон №115-ФЗ) не проводился, концессионное соглашение от 26.11.2021 № 19/2021-125 заключено с инициатором проекта – ООО «Школа будущего».

В результате анализа материалов комиссия Управления установила, что действительно Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017 № 1642 утверждена государственная программа Российской Федерации «Развитие образования», в рамках которой предполагается предоставление субсидий из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации, в том числе Забайкальскому краю, на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, путем заключения концессионных соглашений в отношении объектов образования, создаваемых в рамках проектов. Распоряжением Правительства Забайкальского края от 21.09.2021 №300-р согласован внесенный ООО «Школа будущего» проект концессионного соглашения, представленный Министерством.

Пунктом 2 Постановления Правительства Забайкальского края от 09.07.2021 № 245 «О внесении изменений в постановление Правительства Забайкальского края от 30 апреля 2021 года № 165» Министерство строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края определено исполнительным органом государственной власти Забайкальского края, уполномоченным на принятие решения о заключении концессионного соглашения, организацию конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта образования, создаваемого в рамках проекта, на реализацию которого предоставляются субсидии из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие образования», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2017 года №1642, и на заключение концессионного соглашения в отношении объекта недвижимого имущества средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский».

09 августа 2021 года ООО «Школа Будущего» обратилось в Правительство Забайкальского края с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объекта недвижимости «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский» с приложением проекта концессионного соглашения. Приказом Министерства от 13 августа 2021 года № 88 принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения концессионного соглашения, что подтверждается материалами дела.

Из информационного ресурса в сети Интернет следует, что 21 сентября 2021 года предложение ООО «Школа Будущего» Министерством опубликовано на сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ (https://torgi.gov.ru/allLotsSearch/notificationView.html?notificationId=54822229&lotId=54822 285&prevPageN=1), сообщение № 210921/54441867/01: - лот 1 «Объект образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский»; - порядок и место представления заявок о готовности участия в конкурсе: понедельник-пятница с 9.00 – 17.30, г. Чита, ул. Чкалова, 136, 4 этаж, 413 каб.; - дата и время начала подачи заявок: 27.09.2021 09:00; - дата и время окончания подачи заявок: 10.11.2021 17:30; - дата подведения итогов: 11.11.2021.

Представленными в материалы дела документами Министерством и ООО «ГрадиентСтрой» подтверждается, что 08 ноября 2021 года в Министерство поступила заявка ООО «ГрадиентСтрой» от 15 октября 2021 года № 15/10-1 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский». 10 ноября 2021 г. ООО «Алюком» подана заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения и приложены документы, подтверждающие соответствие ООО «Алюком» требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Приказом Министерства от 11 ноября 2021 года № 130 образована рабочая группа по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения. 15 ноября 2021 года на заседании рабочей группы по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения принято решение о несоответствии ООО «ГрадиентСтрой», ООО «Алюком» требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и об отклонении их заявок, оформленное протоколом № 2 от 15 ноября 2021 года. Протоколом заседания комиссии по рассмотрению заявок заседания рабочей группы по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский») от 15.11.2021 № 2 заявки ООО «ГрадиентСтрой, ООО «Алюком» отклонены.

Из протокола следует, что в нарушение установленных требований постановления Правительства РФ от 31.01.2015 №300 (далее – постановление №300) в составе заявки ООО «Алюком» отсутствует справка об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов - пеней, штрафов, процентов за прошедший календарный год. Заявителем на бумажном носителе - представлены справки о. состоянии расчетов ООО «Алюком» по налогам, сборам, пеням, штрафам и процентам (№145288 - но состоянию на 01.01,2021; № 145289 - по состоянию на 01.01.2021; № 1.45356 - по состоянию на 31.12.2020; № 145357. - по состоянию на 31.12.2020; № 143721 -по состоянию на 24.10.2021; № 143722 — по состоянию на 24.10.2021). Указанные справки не подтверждают исполнение организацией обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов и процентов за 2020 год, о чем указывается в. самих справках: «Настоящая справка не является документом, подтверждающим исполнение - физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, - процентов». Представление заявителем выписок операций по расчету с бюджетом также не свидетельствует об исполнении им обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов и процентов. Кроме того, указанные справки не являются оригиналами, не заверены печатью и подписью должностного лица налогового органа, являются распечатками электронных документов, подписанных электронно-цифровой подписью (ЭЦП), о чем свидетельствует, наличие штампа ЭЦП. Однако наличие такого штампа не свидетельствует о подлинности документа.

Вместе с тем представленные справки содержат сведения о наличии у ООО «Алюком» задолженности по платежам в бюджеты бюджетной, системы Российской Федераций. Так в справке №145288 указано, что у ООО «Алюком» по состоянию на 01.01.2021 имеется задолженность по уплате пеней по НДС в размере 1 017 629 руб. 15 коп. Бухгалтерскую (финансовую) отчетность за последний отчетный период заявитель не представил, в: связи с чем, рабочая группа не может с достоверностью установить соответствие заявителя установленным пунктом 3 части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных: соглашениях требованиям: в части отсутствия задолженности, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов. Таким образом, ООО «Алюком» не представлены документы, подтверждающие соответствие заявителя требованиям, предусмотренным пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о. концессионных соглашениях. Также в нарушение установленных требований постановления Правительства РФ от 31.01.2015 №300 ООО «Алюком» представило учредительные документы не в виде нотариально заверенных копий, а заверенные сотрудником налогового органа.

В нарушение установленных требований в заявке, в том числе постановлением Правительства РФ от 31.01.2015 №300, у ООО «ГрадиентСтрой» отсутствует справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам за прошедший календарный год.

Заявителем, представлена справка № 14284 об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов и процентов по состоянию на 31.12.2020 на бумажном, носителе. В соответствии с пунктом 7 порядка заполнения формы справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (приложение № 2 к приказу ФНС России от 20.01.2017 № ММВ-7-8/20@) справка на бумажном носителе подписывается  руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и заверяется печатью. В нарушение указанных требований предоставленная справка № 14284 не подписана, руководителем (заместителем, руководителя) налогового органа и не заверена, печатью, что не позволяет рабочей группе прийти к выводу о том, что данная справка исходит от уполномоченного государственного органа, что не может свидетельствовать о достоверности и легитимности содержащихся в ней сведений. Предоставленные заявителем справки из ФСС (от 31.12.2020) и ПФР (от 31.12.2020 № 13357) не являются оригиналами, что также не позволяет рабочей группе прийти к выводу о том, что данные справки исходят от уполномоченных государственных органов, что не может свидетельствовать о достоверности и легитимности содержащихся в них сведений.

Таким образом, ОOO «ГрадиентСтрой» не представлены, документы, подтверждающие соответствие заявителя требованиям, предусмотренным пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что, лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций путем подачи копии подтверждающего документа, выданного кредитной организацией (в случае привлечения заемных средств).

В составе поступившей от ООО «ГрадиентСтрой» заявки не представлены документы, подтверждающие соответствие заявителя требованиям, предусмотренным пунктом. 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях: не представлена копия подтверждающего документа, выданного, кредитной организацией. ООО «ГрадиентСтрой» в составе заявки в целях, подтверждения соответствия указанным требованиям представило оригинал гарантийного письма от 15.10.2021 № 207-15/10, выданного иностранной частной; компанией с ограниченной ответственностью «ИНФРАСТРУКТУРА ИНВЕСТ КАПИТАЛ ЛИМИТЕД» (КНР) о предоставлений заявителю долгосрочного займа в размере 110 млн. руб. в срок не позднее 31.12.2021 согласно договору целевого займа № 151021/1 от 15.10.2021, заключенного заявителем с той же компанией.

Относительно представленных заявителем документов у рабочей группы нет основании считать их договором с кредитной организацией - юридическом лицом, которое для извлечения прибыли основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законодательством о банковской деятельности (статья 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

Изучив представленные документы, рабочая группа пришла к выводу о несоответствии ООО «ГрадиентСтрой» установленным требованиям, тем самым об отсутствии у заявителя в составе заявки надлежащего документа, подтверждающего наличие у него средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. В составе заявки помимо заявки содержится предложение о заключении концессионного соглашения с приложением подписанного проекта концессионного соглашения, что приводит к неопределенности…

В силу части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Согласно пункту 14 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ объекты образования могут быть объектами концессионного соглашения. Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ). Так, статьей 37 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1).

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2- 4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1).

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в… субъект РФ, … (часть 4.2).

В части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ определено, что …субъектом РФ… на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о: 1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях; 2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях; 3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В соответствии с постановлением Правительства Забайкальского края от 30.04.2021 № 165 Министерство определено исполнительным органом государственной власти Забайкальского края, уполномоченным на организацию конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении указанного объекта образования, …, в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие образования», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017 № 1642, и на заключение концессионного соглашения в отношении объекта недвижимого имущества средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский. В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров. По результатам переговоров лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, представляет в орган, уполномоченный субъектом РФ …на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, который подлежит рассмотрению уполномоченным органом в трехдневный срок. В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями органом, уполномоченным …субъектом РФ …на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, и лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный … субъектом РФ …на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ.

В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Согласно части 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, …концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Из части 4.9 названной статьи Закона не следует, что уполномоченный орган вправе принять решение об отклонении поступившей заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения. В этой связи действия Министерства по отклонению заявки ООО «ГрадиентСтрой», ООО «Алюком» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта образования являются усмотрением уполномоченного органа, возможность совершения которого действующим законодательством не предусмотрена. При этом, Министерством не учтено, что Законом № 115-ФЗ установлено две процедуры заключения концессионного соглашения: посредством проведения конкурса (общее правило) и без проведения такового (в случае наличия инициативы со стороны концессионера и отсутствия заявок о готовности к участию в конкурсе).

Определение соответствующей процедуры заключения концессионного соглашения зависит от наличия конкуренции среди лиц, отвечающим требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ. В целях выявления наличия конкуренции, после поступления заявления инициатора заключения концессионного соглашения, соответствующего установленным законом требованиям, уполномоченный орган и размещает информацию на официальном сайте в сети «Интернет». При наличии лиц, отвечающих требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, ими подаются заявки о готовности участвовать в конкурсе на заключение концессионного соглашения. В зависимости от наличия либо отсутствия таких заявок уполномоченным органом предпринимаются следующие действия: - в случае отсутствия заявок о готовности к участию: концессионное соглашение заключается без проведения публичных процедур определения контрагента напрямую с лицом, первоначально выступившим с инициативой заключения такого соглашения; - в случае поступления заявки (заявок) от иных лиц о готовности к участию в конкурсе – уполномоченный орган переходит к общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса на заключение такого соглашения.

Проведение конкурса регламентируется положениями статей 25-36 Закона № 115-ФЗ. Вне зависимости от факта подачи ранее заявки о готовности принять участие в конкурсе, лица, намеренные принять в нем участие на стадии проведения торгов должны в порядке, установленном положениями статьи 27 Закона № 115-ФЗ, подать заявку на участие в конкурсе с приложением документов, подтверждающих их соответствие требованиям, предъявляемым к участникам конкурса. Частью 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ установлено, что заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, может подать лицо, отвечающие требованиям, предъявляемым Законом к концессионеру (пункт 2 части 1 статьи 5 Федерального закона), а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Следовательно, Закон №115-ФЗ различает лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, и лицо, подающее заявку на заключение концессионного соглашения. Обе указанные категории должны отвечать требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ: 1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица – заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом – заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя; 2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения; 3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период; 4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

При этом согласно части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо (то есть инициатор заключения концессионного соглашения) указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, …. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством РФ.

В частности, постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 утверждена Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, в соответствии с которой инициатором заключения соглашения, помимо проекта концессионного соглашения и нотариально заверенных копий учредительных документов, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенной копии свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, представляются: - выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей для подтверждения сведений об отсутствии решения о ликвидации юридического лица – заявителя или прекращении физическим лицом – заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя; - справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; - копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). То есть в силу прямого указания части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ (с учетом Постановления № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения (каким в рассматриваемом случае является ООО «Школа Будущего»), обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов, определенных, в том числе, Постановлением № 300.

Данное требование законодателя обусловлено, в том числе, тем, что в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов. В то же время для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, таких требований Законом № 115-ФЗ не установлено, в том числе не предусмотрено утверждения Правительством РФ либо иным федеральным органом государственной власти какой-либо обязательной формы подачи заявления о готовности участия в конкурсе и не установлено обязанности по приложению к подаваемому заявлению каких-либо подтверждающих документов. При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, поскольку подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса. К тому же заявка такого лица о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения не предполагает обязанность уполномоченного органа заключить концессионное соглашение на предусмотренных информационным сообщением условиях, а лишь информирует орган о своей заинтересованности в заключении концессионного соглашения в отношении объектов имущества на определенных условиях.

Требования Министерства о необходимости предоставления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе всех документов, как для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, не соответствует толкованию приведенных выше норм права. Ни Закон № 115-ФЗ, ни документы, размещенные Министерством на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/, не вменяют в обязанность лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе, представлять вместе с такими заявками подтверждающие документы согласно Постановлению № 300.

В письме ФАС России от 26.10.2018 № РП/86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения», установлено, что утвержденная Постановлением № 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте. Указание на соответствие при представлении сведений о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения требованиям к форме, утвержденным Постановлением № 300, сообщение Министерства № 210921/54441867/01 не содержит. В этой связи действия Министерства по оценке поступившей заявки ООО «Алюком» и ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на предмет представления документов, установленных Постановлением № 300, не соответствуют положениям Закона № 115-ФЗ, что опровергает доводы Министерства, изложенные в возражениях на заключение комиссии Управления.

Также из материалов дела следует, что ООО «ГрадиентСтрой» предоставило в Министерство в подтверждение отсутствия недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации справку ИФНС России № 20 по г. Москве № 14284 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов по состоянию на 31.12.2020, справку ГУ – Главное управление ПФ РФ № 7 по г. Москве и Московской области № 13357 от 31 декабря 2020 года, справку Фонда социального страхования РФ от 31 декабря 2020 года Названные справки содержат сведения об отсутствии задолженности по обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 31.12.2020 года (предшествующий календарный год), что свидетельствует об уплате Обществом налогов и сборов за требуемый период, срок уплаты которых наступил на дату выдачи справок. Вопреки доводам Министерства, справка ИФНС России № 20 по г. Москве № 14284 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов по состоянию на 31.12.2020 получена в электронном виде, в связи с чем подписана должностным лицом налогового органа электронной подписью. Следовательно, такая справка не может быть оформлена в соответствии с пунктом 7 Порядка заполнения формы справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, на который ссылается Министерство. Представление копий справок органов Пенсионного фонда и Фонда социального страхования также не опровергают доводы заявителя об отсутствии у последнего задолженности по обязательным платежам.

В целях подтверждения наличия средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций ООО «ГрадиентСтрой» направило Министерству гарантийное письмо Частной компании с ограниченной ответственностью ИНФРАСТРУКТУРА ИНВЕСТ КАПИТАЛ ЛИМИТЕД от 15 октября 2021 года № 207-15/10 и договор целевого займа от 15 октября 2021 года № 151021/1.

Согласно нормам Закона 115-ФЗ о необходимости представления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, подтверждающего документа, выданного именно кредитной организацией (по смыслу положений действующего законодательства), в случае привлечения заемных средств, Закон № 115-ФЗ в отношении данной категории лиц не устанавливает, а положения Постановления № 300 применяются только к инициатору заключения концессионного соглашения, ООО «ГрадиентСтрой», представившее заявку, содержащую гарантийное письмо иностранной компании и договор займа, не может считаться не соответствующим требованиям Закона № 115-ФЗ.

Наличие в составе заявки о готовности на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения предложение о заключении такого соглашения с приложением подписанного со стороны заявителя проекта концессионного соглашения, также не свидетельствует о несоблюдении ООО «ГрадиентСтрой» положений части 4.1 14 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, поскольку от Общества поступило явно выраженное волеизъявление в виде заявки участвовать в конкурсе в связи опубликованным сообщением уполномоченного органа.

Частью 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что наличие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, поданных лицами, отвечающими требованиям части 4.1 статьи 37 Закона, обязывает уполномоченный орган разместить такую информацию на официальном сайте и совершить действия по заключению концессионного соглашения на конкурсной основе в соответствии с Законом № 115-ФЗ. Таким образом, в адрес Министерства представлена заявка ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, считать которую несоответствующей требованиям части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ оснований не было. Доказательств того, что заявка подана с нарушением требований статьи 37 Закона № 115-ФЗ в материалы дела уполномоченным органом не представлено, о наличии таких обстоятельств не заявлено. Также следует отметить тот факт, что нормами Закона 115-ФЗ не установлен запрет на предоставления иных доказательств наличия собственных средств в размере 5% нежели ранее предъявленных лицом, подававшим заявку о готовности на участие в конкурсе, в случае объявления соответствующего конкурса.

Ввиду отсутствия на заседании представителя ООО «Алюком», а также материалов и пояснений, соответственно, у комиссии Управления отсутствовала возможность проведения анализа с учетом его мнения, учтен факт подачи заявки и проявления желания участия в конкурсе.

Следовательно, факт непроведения процедуры конкурса при наличии еще двух заявок вступает в противоречие с вышеуказанными нормами права и нарушает принцип конкуренции, поскольку концессионное соглашение заключено вне конкурсной процедуры. Аналогичная правовая позиция отражена в судебно-арбитражной практике по делам №№ А03-2568/2021, А05-2875/2020, А07-18799/2020, А78-12607/2019 и др. Все вышеуказанные факты подтверждают нарушение Министерством вышеуказанных норм 115-ФЗ.

В результате отклонения двух заявок ОOO «ГрадиентСтрой» и ООО «Алюком» конкурс на право заключения концессионного соглашения на основании части 4.10 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» не проводился, концессионное соглашение от 26.11.2021 № 19/2021-125 заключено с инициатором проекта - ООО «Школа будущего» (Распоряжение Правительства Забайкальского края №402-р от 24.11.2021).

При том, что заключение Министерством концессионного соглашения с ООО «Школа будущего» - инициатором осуществлялось в нарушение части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ без проведения конкурса, так и сама процедура заключения концессионного соглашения с ООО «Школа будущего» без конкурса Министерством была нарушена, что свидетельствует дополнительно о предоставлении последним ООО «Школа будущего» преимущественного положения.

В связи с чем, доводы Министерства, изложенные в возражениях на заключение, о соответствии нормам Закона 115- ФЗ действий последнего по непроведению конкурса на заключение концессионного соглашения являются необоснованными.

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях (с учетом Постановления Правительства РФ от 31.03.2015 № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов. Данное требование законодателя обусловлено, в том числе, тем, что в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов.

П. 4 части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях предусмотрено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения должно отвечать указанным в статье требованиям, в числе которых, у него должно быть наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В пункте 2.1.2 приложения №13 к проекту концессионного соглашения указан предельный объем инвестиций 1 513 008 700 руб., т.е. 5% от указанной суммы составляет 75 650 435 руб.

Одновременно с этим комиссия Управления отмечает, что согласно акта контрольного мероприятия КСП ЗК от 25.02.2022 №1-22/КФ-А-КСП (далее – акт КСП) общий предположительный объем возмещения Концедентом расходов Концессионера на создание Объекта с учетом Индексации составляет 1 909 850,0 тыс. рублей, в том числе:

- 1 063 670,0 тыс. рублей - сумма капитального гранта; - 573 590,0 тыс. рублей x2- сумма инвестиционного платежа; - 308 590,0 тыс. рублей - сумма возмещения процентов по займам.

Указанный выше расчет произведен исходя из показателей ИПЦ на основании прогноза социально-экономического развития РФ на период до 2036 года, разработанного Министерством экономического развития РФ. Вместе с тем, фактическое значение ИПЦ за 2021 год составляет 8,39 %, тогда как в указанном выше прогнозе значение ИПЦ составляет всего 4,00 %. При сохранении, в периоде действия соглашении, значения ИПЦ в размере 8,39 % плата Концедента на возмещение расходов Концессионера на создание Объекта увеличится до суммы 2 360 920,1тыс. рублей.

Т.е., исходя из вышеуказанных условий у Общества должно быть наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций от суммы 2 360 920 100 руб., т.е. 118 046 005 руб.

При этом в направленном проекте концессионного соглашения (пункт 6.1.13, п. 4.1, 4.4. приложения 12) в целях получении субсидии для выплат капитального гранта …концессионер обязан представить банковскую гарантию в размере запрашиваемых авансовых платежей капитального гранта, в отношении которых за вычетом сумм, в отношении которых концессионер уже подтвердил целевое расходование в соответствии с п. 13.10 приложения 12. Указанная банковская гарантия должна быть действительна с даты, в которую концессионер обращается за авансовым платежом капитального гранта …

В рамках пункта . 4.1, 4.4. приложения 12 проекта концессионного соглашения капитальный грант может быть выплачен авансом в размере 514, 62 млн. руб.

Пунктами 2.2. и 6.1.13 концессионного соглашения предусмотрено, соответственно, в числе прочего:

- …окончание срока создания, «предполагается объекта соглашения», наступает 31.12.2022…;

- в целях получения субсидии для выплаты Капитального Гранта (части средств Капитального гранта) для целей финансового обеспечения (авансирования) исполнения обязательств Концессионером на Создание (далее — авансовые платежи Капитального гранта) в соответствии с пунктом 4.4 Приложения № 12 (Денежные обязательства Концедента) Концессионер обязан представить безотзывную Банковскую Гарантию в размере, который не может быть менее совокупного размера запрашиваемых авансовых платежей Капитального гранта за вычетом сумм, в отношении которых Концессионер уже подтвердил целевое расходование в соответствии с пунктом 2.12.1 Приложения № 12 (Денежные обязательства Концедента). Указанная Банковская Гарантия должна быть действительна с даты, в которую Концессионер обращается за авансовым платежом Капитального Гранта и до истечения 1 (одного) месяца с даты скончания срока, указываемого Концессионером в документах к заявлению на предоставление субсидии в целях выплаты Капитального гранта в соответствии пунктом 13.1.1.3.2 Приложения № 12 (Денежные обязательства Концедента) (пункт 4.1 Приложения № 12 к концессионному соглашению содержит размеры капитального гранта на 2021 и 2022 годы в размере 514,62 млн. руб., соответственно, в каждом году (итого: 1 029 240 000 руб.).

Согласно пояснения Министерства от 11.02.2022, счета на оплату №1 от 27.12.2021 ООО «Школа будущего» получило авансовый платеж капитального гранта в размере 514 618 062 руб.

Ни Министерством, ни ООО «Школа будущего» доказательств наличия безотзывной Банковской Гарантии в размере, который не может быть менее совокупного размера запрашиваемых авансовых платежей Капитального гранта (в размере 514 618 062 руб.), собственных средств в указанном размере, а также информации о суммах, в отношении которых Концессионер уже подтвердил целевое расходование, представлено не было, что полностью опровергает доводы, изложенные ООО «Школа будущего» в своих возражениях на заключение.

При этом, дополнительно в процессе рассмотрения настоящего дела в его материалы Министерством представлено подписанное дополнительное соглашение №19/2021-125/1 от 24.12.2021 к концессионному соглашению (далее – дополнительное соглашение), согласно которого подпункт 6.1.13 Соглашения изложен в следующей редакции: «6.1.13. В целях получения средств Капитального Гранта (части средств Капитального гранта) для целей финансового обеспечения (авансирования) исполнения Концессионером обязательств по Созданию (далее - авансовые платежи Капитального гранта) в соответствии с пунктом 4.4 Приложения № 12 (Денежные обязательства Концедента), если не осуществляется Казначейское сопровождение Соглашения в порядке, предусмотренном разделом 15 Приложения № 12 (Денежные Обязательства Концедента), Концессионер обязан представить безотзывную Банковскую Гарантию в размере, который не может быть менее совокупного размера запрашиваемых авансовых платежей Капитального гранта за вычетом сумм, в отношении которых Концессионер уже подтвердил целевое расходован соответствии с пунктом 13.1.1.5 Приложения № 12 (Денежные Обязательства Концедента). Указанная Банковская Гарантия должна быть действительна с даты, в которую Концессионер обращается за авансовым платежами - Капитального Гранта, и до истечения 1 (одного) месяца с даты окончания срока, указанного Концессионером в документах, прилагаемых к заявлению о выплате авансового платежа Капитального гранта в соответствии с пунктом 13.1.1.3.2 Приложения № 12 (Денежные обязательства Концедента).».

Следует отметить, что согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 08.12.2020 №385-ФЗ «О федеральном бюджете на 2021 год и на плановый период 2022 и 2023 годов» УФК осуществляется санкционирование операций. Способ обеспечения исполнения обязательств является существенным условием концессионного соглашения (п. 6.1. части 1 статьи 10 115-ФЗ) и его изменение возможно исключительно только после согласования с антимонопольным органом. Все это опровергает доводы, изложенные ответчиками в возражениях на заключение комиссии Управления.

Информация о согласовании указанного дополнительного соглашения антимонопольным органом у Комиссии Управления отсутствует, данное дополнительное соглашение в рамках части 3.8. статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Постановления Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» в Управление не поступало. В связи с чем, учитывая использование ООО «Школа будущего» бюджетные средства, которые, априори, входят в сфере публичных интересов, у указанного дополнительного соглашения к концессионному соглашению имеются признаки ничтожности сделки.

Согласно части 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Комиссия Управления акцентирует внимание, повторяясь, на том, что доказательств наличия у Общества вышеуказанных средств в размере ни 75 650 435 руб., ни 118 046 005 руб. и ни 514, 63 млн. руб. в материалы дела представлено не было. К тому же, комиссия Управления отмечает то, что заявки ООО «Градиентстрой» и ООО «Алюком» отклонены и конкурс проведен не был, в числе прочего, по основанию, якобы, неподтверждения 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В направленных ООО «Школа Будущего», Министерством и Банками в материалы дела документах имеются значительные противоречия в части даты писем, данных ООО «Школа Будущего» и во исполнение 6.1.2 подписанного концессионного соглашения банковской гарантии в размере 23 400 000 руб., что вообще ставит под сомнение ее наличие у ООО «Школа Будущего» и по пункту 6.1.2 концессионного соглашения. В связи с чем, возникает сомнение в возможности осуществления обеспечения обязательства каким-либо способом последнего в принципе в рамках условий концессионного соглашения (да даты начала создания, предполагается, объекта), что говорит о наличии рисков в случае неисполнения концессионером обязательств по строительству школы, введения ее в эксплуатацию в установленные сроки и объемах.

Справка, выданная кредитной организацией от 18.08.2021 представлена после предоставления ООО «Школа Будущего» предложения о заключении концессионного соглашения 11.08.2021, что свидетельствует о предоставлении ООО «Школа Будущего преимущественного положения и не соответствия лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. При этом, в представленной ООО «Школа Будущего» переписке с Министерством имеется письмо исх. №01-11/2021 от 18.11.2022 , направленное на имя Министра Д.С. В с приложением письма из Филиала «Газпромбанка» АО «Дальневосточный» от 18.11.2021 №Ф42/042-3/3527. Следует учитывать тот факт, что в направленном пакете документов в Управление, а именно в заявке ООО «Школа Будущего» имеется письмо Филиала «Газпромбанка» АО «Дальневосточный» от 18.08.2021 №Ф42/042-3/2602 о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы» в Забайкальском крае (такое строительство осуществляется иным концессионером), хотя предложение о заключении концессионного соглашения было направлено о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский». Как утверждает представитель ООО «Школа Будущего»: справка №  Ф42/042-3/2465 от Филиала Газпромбанка была предоставлена 09.08.2021. Однако, Управление отмечает, что в данной справке отсутствует конкретизация школы в каком-либо районе городского округа «Город Чита», поскольку в ней указано о предложении заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита». К тому же, в ответах на запрос Филиал Газпромбанка указал, что все справки ООО «Школа Будущего» выданы в рамках устного совещания. Факт предоставления различных справок с разными датами Филиалом Газпромбанка и по разным объектам в рамках какого-то устного совещания, ставит под сомнение возможности предоставления денежных средств ООО «Школа будущего» указанным банком.

В итоге, факт наличия у ООО «Школа Будущего» банковской гарантии только на сумму 23 400 000 руб., подтвержден вообще ПАО «Совкомбанк» и только 06.05.2022 (через 5,5 месяцев после заключения концессионного соглашения и, соответственно, после начала строительства объекта в нарушение условий концессионного соглашения). Доказательства наличия какой-либо правовой реакции в связи с указанным со стороны концедента – Министерства в материалах дела отсутствуют.

В указанных письмах Филиала «Газпромбанка» АО «Дальневосточный» речь о банковской гарантии вообще не идет, а сообщается, в числе прочего, что это «письма поддержки», что банк подтверждает готовность предоставить Заявителю заемные средства на реализацию Проекта или не менее 75 650 435 руб. При этом настоящие письма не содержат юридического обязательства по предоставлению финансирования. Условия предоставления финансирования подлежат согласованию с Заявителем с учётом технико-экономических и иных параметров Проекта, которые подлежат проверке Банком, условий Концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении финансирования, а также требуют одобрения комитетами и/или иными уполномоченным органами/службами Банка и соблюдения иных условий, обязательных с точки зрения Банка.

Принимая во внимание содержание нормы п. 4 части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях, можно предположить, что ООО «Школа Будущего» указанные письма (справки) предоставлены в доказательство наличия оферты о заключении договора займа (иная правовая квалификация указанных справок в законодательстве отсутствует), но при этом необходимо обратить внимание на дату последней справки (18.11.2022), и ее соотношении с датой инициативы, то, что письмо не содержит какого-либо юридического обязательства, а также нормы статьи 435 ГК РФ (Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом…).

Сумма займа является единственным существенным условием договора денежного займа между юридическими лицами. Это следует из п. 1 ст. 807 ГК РФ. Поэтому в договоре необходимо четко указать эту сумму. Существенными являются также те условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение по заявлению одной из сторон (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Но при этом, принимая во внимание нормы статьи 819 ГК РФ, определение понятия «банк», данное в статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности», следует, что Газпромбанк заключает на условиях возвратности, платности, срочности именно кредитные договоры, а следовательно оферта должна содержать существенные условия кредитного договора.

Пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 №147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» установлено, что существенными условиями кредитного договора являются: размер кредита и условия его выдачи, процентная ставка за пользование кредитом, срок возврата кредита.

В «письмах поддержки» Газпромбанка от 18.11.2021 и 18.08.2021 вышеуказанные существенные условия кредитного договора отсутствуют, что действительно свидетельствует об отсутствии юридического обязательства по предоставлению финансирования, и, соответственно не подпадают под понятие оферта и какой-либо юридической силы не имеют.

В отношении банковской гарантии комиссией Управления сообщается, что в вышеуказанных «письмах поддержки» не содержатся существенные условия банковской гарантии ООО «Школа Будущего» в части норм статей 368, 371 ГК РФ, о чем указывает ЦБ РФ в письме от 07.02.2023.

Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (пункт 4 статьи 368 ГК РФ), независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (часть 1 статьи 371 ГК РФ).

Иных доказательств наличия собственных средств в размере 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ООО «Школа будущего» комиссии Управления представлено не было, что опровергает соответствующее возражение ООО «Школа будущего» на заключение комиссии Управления.

Также следует отметить, что представителем ООО «Школа будущего» указано на заседании комиссии 01.03.2023 о начале строительства объекта именно в марте 2022 года, т.е. после получения гранта на сумму 514,62 млн. руб. и о нарушении срока предоставления банковской гарантии в размере 23 400 000 руб. (протокол от 01.03.2023).

В связи с чем, усматривается нарушение Министерством п. 4 части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях, при заключении концессионного соглашения с ООО «Школа будущего» при отсутствии у последнего собственных средств, банковской гарантии или соответствующей оферты на заключение кредитного договора и, соответственно, ущемление прав иных претендентов (хозяйствующих субъектов) на заключение концессионного соглашения.

Следует отметить, что с инициативой заключения данного концессионного соглашения ООО «Школа будущего» обратилось 09.08.2021 письмом №01-08/21, а согласно выписки из ЕГРЮЛ от 16.12.2022 дата внесения сведений в ЕГРЮЛ записи, содержащей сведения о юридическом лице – 19.07.2021, т.е. между датами учреждения юридического лица и обращением с инициативой прошло меньше месяца, а точнее 20 дней, размер уставного капитала ООО «Школа будущего» 100 000 руб.

В акте контрольного мероприятия КСП ЗК от 25.02.2022 №1-22/КФ-А-КСП, имеющегося в материалах дела, установлены риски, связанные с невозможностью установления на дату заключения соглашения предельного размера затрат края по заключенному концессионному соглашению, в том числе ввиду следующего:

1)    Условиями соглашения предусмотрено ежегодное увеличение (индексация) денежных обязательств края (капитального гранта, инвестиционного платежа, отдельных частей операционного платежа) с использованием индекса потребительских цен на товары и услуги по РФ за предыдущий год, опубликованного Федеральной службой государственной статистики (1.1.3.1.4. соглашения, п.п. 4.1., 6.2., 9.6., 10.2., 10.3 соглашения).

В этом контексте комиссией Управления акцентируется внимание на определении понятия инвестиционного платежа в концессионном соглашении и применении пунктов 5.1.-6.4 приложения 12 к концессионному соглашению, касающихся «инвестиционного платежа в размере 364 793 382 рубля, как платы Концедента, подлежащего выплате концессионеру ежеквартально с даты ввода в эксплуатацию до даты прекращения соглашения». При этом, нормами статей 1, 3, 9 Закона 115-ФЗ инвестиции рассматриваются, как частные вложения концессионера в экономику РФ, при этом концедент должен осуществлять контроль за осуществление инвестиций концессионера в рамках соблюдения последним условий концессионного соглашения, а не наоборот. Действия сторон в концессионных соглашениях направлены преимущественно на привлечение денежных ресурсов - инвестиций для поддержания материальной основы достигнутой сбалансированности интересов сторон в соглашении. При этом, основной инвестор - это частное лицо, или концессионер, а государство (или орган государства), выступающее стороной в концессионном соглашении или представляющее публичный интерес в лице основного заказчика, является концедентом. Его основная обязанность - содействовать деятельности частного лица, что не всегда выражается в форме финансовой поддержки. Инвестиционный характер концессионного соглашения подчеркивается в Федеральном законе № 115-ФЗ. Обязанность частного лица - стороны в соглашении - осуществлять инвестиции. Согласно п. 1 ст. 3 закона № 115-ФЗ под концессионным соглашением понимается такое соглашение, в котором одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения). Концессионное соглашение заключается в отношении недвижимого имущества или недвижимого и движимого имущества, если недвижимое и движимое имущество технологически связаны между собой. Концедент остается собственником передаваемого имущества и лишь обязуется предоставить его в пользование концессионера. Слова «за свой счет» указывают на то, что концессионер несет обязанность инвестировать свои средства в предписываемую ему договором деятельность. В данном Законе определяются также основные условия инвестирования. Так, в соответствии со ст. 3 право собственности на недвижимое имущество, служащее объектом инвестирования, принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту). Кроме того, концессионер обязан осуществлять деятельность по использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Под словами «осуществление деятельности» следует понимать исполнение надлежащих публичных функций в сфере науки и образования, которые ранее являлись прерогативой государственных учреждений, или государства. Для того чтобы концессионер мог реализовать это право, концедент обязан предоставить концессионеру право осуществления деятельности на базе переданного ему имущества на срок, установленный концессионным соглашением.

В Определении Верховного Суда РФ от 22.06.2022 № 310-ЭС22-9190 по делу №А54-7448/2020 установлено, что «как это следует из совокупности положений части 13 статьи 3, пункта 9 части 2 статьи 10, статьи 20 Закона №115-ФЗ, право концедента принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и обязанность предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии…», а не брать полностью все финансовые расходы на себя.

При этом, в соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (далее - концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения. В соответствии с частью 2 статьи 7 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионная плата может быть установлена в форме: 1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня; 2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера. Т.е. это подтверждает факт возмездности концессионного соглашения. Данная норма Закона 115-ФЗ является императивной.

Для сведения Комиссией Управления сообщается, что Разделом 4.2 концессионного соглашения предусмотрено, что концессионер единовременно уплачивает концессионную плату в размере 10 000 руб., в том числе НДС….

Комиссией Управления делается следующий вывод, что поскольку несогласованность условия о концессионной плате влечет за собой факт недействительности (ничтожной) сделки, как нарушающей требования закона и при этом посягающее на публичные интересы (Определение Верховного Суда РФ от 15.04.2020 №303-ЭС20-4397 по делу №А51-8003/2019), ответчиками согласовывается данное условие с чисто формальным размером концессионной платы в размере 10 000 руб., в том числе НДС.

Таким образом, «край в долгосрочной перспективе (на период действия соглашения - 15 лет) взял на себя» не только «инфляционные риски», но и денежные обязательства Концессионера, «конечный размер суммы денежных обязательств края», в числе прочего, «будет определен с учетом сложившихся по факту показателей инфляции и может быть определен в настоящее время только в порядке прогноза. Указанные суммы индексации подлежат начислению сверх суммы денежных обязательств, предусмотренных в соглашении», за исключением концессионной платы в размере 10 000 руб., в том числе НДС;

2)    Условиями соглашения предусмотрено в качестве основания для изменения финансовой модели, согласованной сторонами, и соответствующего увеличения денежных обязательств Концедента превышение на дату финансового закрытия значения ключевой ставки Банка России, определенной на дату Заключения соглашения (п.2.1.12 Приложения 8, раздел 11 Приложения 12).

По состоянию на 18.02.2022 ключевая ставка Банка России составляла 9,5 % и превышала ключевую ставку, использованную при расчете финансовой модели на 3,0 %, ключевую ставку, определенную на дату заключения соглашения на 2,0 %.

3)    Условиями соглашения предусмотрено изменение финансовой модели, согласованной сторонами, и соответствующее увеличение денежных обязательств Концедента (до 25%) в случае внесения изменений в проектную документацию, в результате которых измененная сметная стоимость превысит установленный соглашением предельный объем инвестиций (раздел 11 Приложения 12).

При этом правами на внесение изменений в проектную документацию (включая сметную документацию) обладает Концессионер. Права края на отказ в согласовании подготовленных Концессионером изменений в проектную документацию условиями соглашения значительно ограничены (п.3.4. Приложения 5). Права края на инициирование изменений в проектную документацию, в том числе в целях снижения сметной стоимости, условиями соглашения также ограничены, так как Концессионер вправе отказаться от последующих изменений в проектную документацию и рабочую документацию по инициативе Концедента, поступивших после передачи проектной документации Концессионеру и использования ее для целей соглашения (1.9.5. соглашения);

4)    Условиями соглашения права края на отказ в согласовании кандидатуры Генерального подрядчика значительно ограничены (п.4.2., п.4.5.Приложения);

5). Право на согласование основных условий договора подряда, заключаемого Концессионером с Генеральным подрядчиком, или иных заключаемых им договоров, согласование иных подрядчиков, исполнителей, поставщиков (кроме генерального подрядчика) у края отсутствует.

При этом, в случае привлечения к выполнению работ (оказанию услуг, поставке товаров) Концессионером аффилированных лиц, есть риски неэффективной траты средств Концессионером (завышения стоимости приобретаемых товаров, работ, услуг) при создании и эксплуатации Объекта;

6)    Условиями соглашения предусмотрено принятие на себя краем налоговых рисков, в том числе: рисков увеличения налоговой нагрузки на Концессионера в результате изменения налогового законодательства, рисков неверного толкования при разработки финансовой модели действующих положений налогового законодательства; рисков принятия решений и предписаний акта налоговым или иным уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов органом, в силу которого Концессионер понес (будет обязан понести) дополнительные расходы, связанные с оплатой налогов, отказом в получении вычетов, возмещения, возврата и зачета сумм налогов; рисков задержки более 3 (Трех) месяцев с момента подачи Концессионером документов в налоговый орган или иной уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов в возмещении НДС на создание, при условии, что такая задержка произошла в отсутствие вины Концессионера (п.2.1.17- 2.1.18 - Приложения 8, п.2.2. Приложения 13 часть А). Наступление указанных обстоятельств влечет возникновение обязанности края по возмещению убытков и упущенной выгоды Концессионера, в случае отсутствия в их наступлении его вины (вины привлеченных им лиц).

Необходимо также отметить, что в силу положений заключенного соглашения в размер указанных в соглашении денежных обязательств Концедента не включены и подлежат в случаях, предусмотренных Законодательством, уплате Концедентом сверх размера денежных обязательств Концедента, установленного соглашением, НДС и (или) иные налоги, объектом которых является реализация товаров, работ или услуг Концессионером в интересах Концедента на основании соглашения или сами денежные обязательства Концедента (исключая налог на прибыль организаций, подлежащий уплате Концессионером в связи с осуществлением деятельности, предусмотренной соглашением и (или) иные аналогичные налоги, объектом которых является прибыль или доход Концессионера) (п. 1.9. Приложения 12).

Таким образом, суммы денежных обязательств края, предусмотренного соглашением, в виде фиксированного и индексированного платежа, подлежат увеличению на сумму НДС; суммы выплат капитального гранта, инвестиционного платежа, возмещения процентов, по допущению сторон НДС не облагаются, но в случае начисления НДС, также будут оплачиваться краем сверх предусмотренных соглашением размеров денежных обязательств…

В связи принятым Забайкальским краем большим объемом обязательств, обусловленных в том числе распределением рисков, окончательный размер затрат края по соглашению не может быть достоверно установлен на данном этапе…

Так на этапе создания объекта предусмотрено документарное подтверждение части фактических расходов Концессионера казначейское сопровождение, на этапе выплаты и использования Инвестиционного платежа документарное подтверждение фактически произведенных расходов по созданию объекта соглашением не предусмотрено …; отсутствует возможность пересмотра финансовой модели при финансовом закрытии (в том числе в части суммы возмещаемых процентов) с учетом условий заключенных договоров о предоставлении кредита и займа. Вместе с тем, Контрольно-счетная палата отмечает, что в случае привлечения Концессионером кредитов (займов, в том числе в уставный капитал), учет в составе фактически возмещаемых Концессионеру расходов сумм индексаций сверх возмещения расходов по оплате основного долга и процентов по привлекаемым кредитам (займам) будет являться необоснованным доходом инвестора и не соответствовать целевому назначению платы Концедента - возмещение расходов; отсутствуют требования о документарном подтверждении Концессионером фактических расходов Концессионера на возмещение процентов, отсутствуют требования обоснованности их возмещения (то есть подтверждения факта привлечения кредита (займа) на нужды создания объекта, а также нет ограничений по предельному размеру возмещаемых процентов и комиссий по иным займам, привлекаемым Концессионером: отсутствует порядок пересчета размера денежных обязательств края (в том числе размера инвестиционного платежа, возмещения процентов) в случае, если фактические расходы Концессионера на создание и (или) эксплуатацию Объекта, оплату процентов меньше размера денежных обязательств края, определенных в соглашении; установлен необоснованно широкий перечень расходов Концессионера, подлежащих возмещению за счет бюджетных средств, отсутствуют общие требования об экономической обоснованности возмещаемых на всех стадиях исполнения концессионного соглашения расходов; не установлен порядок возврата полученных в авансовом порядке операционных платежей в случае непредоставления Концессионером отчетных документов по его использованию, а также отсутствует возможность приостановления дальнейших выплат операционного платежа …; отсутствует порядок расчета сумм индексации денежных обязательств края, в том числе не определено на какую дату осуществляется индексация (дата несения Концессионером затрат по созданию и эксплуатации/ дата перечисления средств на казначейский счет Концессионера/ дата перечисления средств на расчетный счет Концессионера), установлены противоречивые положения в части необходимости индексации фиксированной   и   налоговой   составляющей   операционного   платежа;   не поддаются логическому объяснению положения, определяющие предельный размер капитального гранта, предельный размер общей суммы денежных обязательств Концедента (13.1.1.2., 13.1.1.6.), противоречивый порядок изменения финансовой модели и др.);

9) Увеличение затрат края по соглашению может быть обусловлено не выполнением обязательств Концессионером по вводу в эксплуатацию Объекта в установленный срок. Учитывая изложенное, Контрольно-счетная палата Забайкальского края отмечает, что согласно условиям соглашения в части, фактически не покрытой средствами федерального бюджета Концедент обеспечивает финансирование за счет средств бюджета субъекта РФ. Отсутствие у Концедента источников финансирования для выплаты денежных обязательств Концедента, отсутствие в расходных статьях бюджета Забайкальского края подлежащих выплате Концессионеру денежных обязательств Концедента не освобождает Концедента от исполнения обязательства по выплате денежных обязательств Концедента и не освобождает его от ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Таким образом риск отсутствия источника финансирования для исполнения обязательств Забайкальского края несет Забайкальский край.

Кроме того, согласно Правилам расчет размера субсидии, предоставляемой за счет средств федерального бюджета, в целях финансового обеспечения платы Концедента на финансирование расходов Концессионера на уплату процентов по кредиту, привлекаемых на реализацию проекта (на создание Объекта, не покрытых за счет капитального гранта), определяется исходя из действующей на дату заключения концессионного соглашения ключевой ставки Центрального банка РФ, увеличенной на 4 процентных пункта.

Риски, связанные с неисполнением Концессионером сроков создания Объекта и нарушений требований к качеству Объекта:

- Условиями соглашения предусмотрен конечный срок создания Объекта (31.12.2022) и не устанавливаются промежуточные «контрольные точки», график выполнения Концессионером мероприятий, связанных с созданием Объекта (не установлен предельный срок получения разрешения на строительств, срок начала работ; не установлен предельный срок заключения договора с генеральным подрядчиком и т.д.), а также отсутствуют действенные механизмы защиты имущественных интересов края в случаях невыполнения Концессионером мероприятий по созданию Объекта на всех этапах создания Объекта;

- Соглашением не установлен срок выполнения Концессионером предварительных условий начала создания Объекта, в том числе в части получения разрешения на строительство, предоставления Концессионером договора страхования ответственности и (или) банковской гарантии, и соответственно не определен срок начала создания Объекта (календарной датой или иным способом как это требует ст. 190 ГК РФ);

- Забайкальский край в значительной степени ограничен в возможности контроля хода выполнения работ условиями соглашения (в том числе установлено предельное количество и сроки проведения проверок, необходимость согласования с Концессионером графика проверок и т.д.);

- в случае привлечения к выполнению работ (оказанию услуг, поставке товаров) Концессионером аффилированных лиц, есть риски ненадлежащего контроля со стороны Концессионера за качеством выполнения работ (оказания услуг, поставленных материалов и оборудования) в ходе создания Объекта, а также в дальнейшем при технической эксплуатации Объекта;

- В случае заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ, порядок приемки работ на каждом этапе, а также ответственность должностных лиц заказчика за качество приемки работ установлена законодательством РФ; после приемки работ техническую эксплуатацию Объекта, по общему правилу, осуществляют лица, не являющиеся аффилированными лицами Генерального подрядчика;

- Соглашением не установлены штрафы и пени за невыполнение Концессионером сроков ввода в эксплуатацию и факты неисполнения требований к качеству;

- Помимо обстоятельств непреодолимой силы, соглашением установлен широкий перечень особых обстоятельств, оснований для приостановления строительства по инициативе Концессионера, влекущих продление сроков ввода Объекта в эксплуатацию и (или) освобождение Концессионера от ответственности за неисполнение обязательств Концессионера и (или) обязанность края по возмещению, возникающих в связи с этим дополнительных расходов Концессионера.

В силу Требований и пункта 2.1.14. Приложения 8 условием для наступления ответственности Концессионера за задержку ввода в эксплуатацию, предусмотренную действующим законодательством РФ, является его вина (или вина привлеченных им лиц).

В соответствии с Федеральным законом №44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Таким образом, ответственность Концессионера существенно ограничена в сравнении с требованиями законодательства о закупках.

Риски, связанные с ненадлежащим использованием переданного Концессионеру Объекта после ввода его в эксплуатацию:

- Условиями соглашения Концедент ограничен в правах на согласование, выбранной Концессионером образовательной организации. Концессионер лишь уведомляет Концедента о такой организации (п.3.1.3.1 концессионного соглашения).

Согласно требованиям, установленным в приложении 6 подраздела 5.1 концессионного соглашения, образовательная организация может не иметь лицензию на осуществление образовательной деятельности.

При этом, для образовательных организаций, предлагаемых Концедентом, установлены требования о том, что образовательная организация имеет или обязуется получить все лицензии, разрешения и (или) допуски, необходимые для осуществления эксплуатации (пункт 2.3.3. приложения 4).

Учитывая изложенное, следует, что положения соглашения имеют противоречия, и могут вызвать споры на этапе их применения. В качестве недостатка следует отметить, что в соглашении не указаны сроки, в которые образовательная организация должна получить лицензию.

Также следует отметить, что из положений концессионного соглашения следует, что Забайкальский край на стадии эксплуатации имеет риски организации частной образовательной организации, что не соответствует целям и задачам регионального проекта «Современная школа»;

- Условиями концессионного соглашения предусмотрена возможность приостановки осуществления деятельности образовательной организации в период действия особых обстоятельств (при этом особыми обстоятельствами определены: изменение законодательства, действие санкций, рост индекса потребительских цен в определенных значениях), просрочки Концедентом выплаты денежных обязательств на 30 календарных дней, а также временно приостанавливать осуществление эксплуатации на срок, не превышающий 3 (три) месяца в течении календарного года, независимо от оснований такой приостановки (пункты 1.7.6., 1.7.7. концессионного соглашения). Данные положения не могут быть применены при осуществлении деятельности образовательной организации, так как объект образования относится к социально значимым объектам;

Концедент на этапе эксплуатации существенно ограничен в механизмах воздействия на Концессионера при невыполнении им обязательств. В случаях существенного нарушения соглашения Концессионером предусмотрено досрочное расторжение соглашение. При этом к существенным нарушения соглашения отнесены только нецелевое использование Объекта соглашения, приостановление эксплуатации, приводящий к причинению значительного ущерба (более 10% предельного объема инвестиций с учетом индексации), утрата имущества в связи с неправомерными виновными действиями Концессионера. Концедент при досрочном прекращении соглашения выплачивает Концессионеру сумму возмещения, предусмотренную соглашением. Также досрочное расторжение концессионного соглашения повлечет требования кредитной организации о досрочном возвращении суммы кредита. Таким образом, применение мер воздействия Концедента на Концессионера в период эксплуатации возможно, в судебном порядке, что потребует значительных, временных затрат. Досрочное расторжение соглашения даже по вине Концессионера может повлечь дополнительные обязательства бюджета Забайкальского края,  не обеспеченные источниками финансирования;

- Концессионером принят ограниченный объем обязательств по техническому обслуживанию Объекта соглашения. Разделом 2 Приложения 3 установлен объем работ по техническому обслуживанию. Пунктом 1.4.1.7 концессионного соглашения Концедентом даны заверения, что объем технического обслуживания, установленный соглашением для Концессионера, является достаточным. Вместе с тем в ходе анализа положений концессионного соглашения выявлены положения, имеющие неоднозначное толкование, которые могут привести к спорным ситуациям.

Так, в соответствии с пунктом 4 части 2 раздела 3 Приложения 4 ограничен объем услуг, оказываемых Концессионером, по замене и ремонту имущества, входящего в состав Объекта соглашения, в том числе движимого имущества, в случае, если вред такому имуществу был причинен в следствие действий (бездействия) образовательной организации, а также третьих лиц (в том числе учащихся) за действия которых образовательная организация отвечает в соответствии с законодательством.

Кроме того, пунктами 7,8 подраздела 2.2. раздела 2 Приложения 3 периодичность уборки прилегающей территории, мокрая уборка мест общего пользования предусмотрена 1 раз в неделю и 1 раз в день, соответственно. При этом в соответствии с пунктом 2.11.1 постановления Главного государственного санитарного врача РФ от 28.09.2020 № 28 «Об утверждении санитарных правил СП 2.4.3648-20 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям воспитания и обучения, отдыха и оздоровления детей и молодежи» (далее - СП) на собственной территории не допускается скопление мусора. Уборка территории проводится ежедневно или по мере загрязнения. Уборка учебных и вспомогательных помещений проводится после окончания занятий, при организации обучения в несколько смен - по окончании каждой смены (пункт 2.И.2.). Туалеты, столовые, вестибюли, рекреации подлежат влажной уборке после каждой перемены.

Не урегулирован порядок взаимодействия Концессионера и образовательной организации при наступлении аварийного случая (например, авария теплового узла здания школы в зимний период), если обслуживание и ремонт инженерных систем и монтируемого оборудования был уже произведен в текущем месяце (в соответствии с установленной периодичностью технического обслуживания обслуживание и ремонт инженерных систем и монтируемого оборудования осуществляется не чаще 1 раза в месяц).

Таким образом, при эксплуатации Объекта соглашения существуют риски необходимости изменения описания объема оказания услуг по техническому обслуживанию, что является особым обстоятельством и может повлечь изменение концессионного соглашения, а также дополнительные расходы Концедента.

Пунктами 3.2.4, 3.2.5. концессионного соглашения предусмотрено, что Концессионер может передавать объект соглашения или его часть в пользование третьим лицам, а также осуществлять иную деятельность с использованием Объекта соглашения, если иная деятельность не противоречит целям эксплуатации. Содержание указанных пунктов соглашения не соответствует требованиям правовой ясности и определенности и имеют неоднозначное толкование (нет ограничений по объему передаваемой части Объекта соглашения, не однозначное толкование видов деятельности, которые будут признаны соответствующими целям использования Объекта соглашения).

Неполнота правового регулирования данных вопросов обуславливает возможность разночтений, возникновения спорных ситуаций, а также имущественные риски для бюджета Забайкальского края;

          - Увеличение затрат края на эксплуатацию и техническое обслуживание здание, в сравнении с затратами, осуществляемыми муниципальными учреждениями образования, в связи с уплатой НДС, расходов на банковские гарантии, договоры страхования, налог на прибыль.

Риски, связанные с обязательствами, принимаемыми краем в целях гарантирования интересов Кредитной организации:

Согласно Требований и договоренности сторон, Кредитная организация обладает широкими правами в целях обеспечения возврата, предоставленной суммы кредита, в том числе правами: на первоочередное удовлетворение своих требований к Концессионеру (требования края удовлетворяются после требований Кредитора), на компенсацию Забайкальском краем имущественных потерь кредитной организации в размере суммы кредита, в случае недействительности соглашения и (или) его части; на требование о досрочном возврате заемных средств и расторжении кредитного договора и концессионного соглашения; на получение сумм, выплачиваемых краем в счет его денежных обязательств, на счета, указанные Кредитной организацией; на согласование изменений, вносимых в концессионное соглашение сторонами (без согласования кредитной организации изменения не действительны), на установление моратория на прекращение концессионного соглашения сторонами, на согласование суммы возмещения расходов, выплачиваемой краем Концессионеру, на согласование решений по итогам согласительных процедур в спорных ситуациях и другие права, предусмотренные Прямым соглашением, имеющим преимущественную силу перед концессионным соглашением и направленным на защиту прав кредитной организации. В силу прямого запрета, установленного Требованиями и соглашением в целях защиты интересов кредитной организации, денежные обязательства Концедента перед Концессионером не подлежат зачету и (или) удержанию в счет уплаты любых сумм встречных обязательств Концессионера перед краем, и не подлежат уменьшению  иным образом.   Указанное   обуславливает значительные риски, которые несет край в части утраты возможности по последующему взысканию сумм имеющейся задолженности с Концессионера (п.4.2.4.,4.3.4., соглашения, п. 1.7. Приложения 12, п.5.3 Приложения 14).

Риски, связанные с досрочным расторжением договора:

- Требованиями и соглашением предусмотрен широкий перечень оснований для досрочного расторжения соглашения по инициативе Концессионера (в том числе, основания, наступление которых не связано с виновными действиями края, например увеличение ключевой ставки до даты финансового закрытия до 10 %) (Приложение 9). Одновременно перечень оснований для досрочного расторжения соглашения краем не в полной мере обеспечивает защиту имущественных интересов края;

Соглашением предусмотрен детализированный порядок возмещения расходов краем Концессионеру при досрочном прекращении договора аренды. При этом порядок возмещения расходов краю (включая сроки такого возмещения, состав возмещаемых расходов) в соглашении, как это предусмотрено пп.6.3 части 2 ст.10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», отсутствует;

В случае досрочного прекращения договора условиями закона и соглашения защищены имущественные интересы Концессионера и кредитной организации, предоставившей средства для финансирования создания Объекта. Все основные риски, связанные с досрочным прекращением договора, несет край.

Так право Концессионера потребовать от края, в случае досрочного расторжения соглашения, возмещения невозмещенных расходов на создание и (или) реконструкцию Объекта концессионного соглашения предусмотрено законом. Дополнительно соглашением гарантированы права Концессионера на возмещение его расходов также в случае прекращения договора по соглашению сторон.

При этом, сумма возмещения подлежит выплате краем Концессионеру: независимо от наличия или отсутствия вины Концессионера в досрочном прекращении договора; независимо от того по чьей инициативе осуществляется расторжение соглашения; независимо от наличия задолженности Концессионера перед краем по возмещению убытков, возврату сумм капитального гранта, выплате неустоек и др. (в силу прямого запрета на зачет встречных требований).

Одновременно соглашением предусмотрен широкий перечень расходов, подлежащих возмещению краем Концессионеру, который включает в себя не только затраты, предусмотренные в проектной документации, но и иные фактические затраты Концессионера (в том числе расходы по содержанию штата; полную сумму компенсационных выплат, подлежащих выплате работникам Концессионера при их увольнении; расходы на банковские гарантии; договоры страхования; расходы на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей; арендные платежи за землю и офис;   штрафы по соглашениям о финансировании; суммы расходов (в том числе штрафных санкций), которые выплатит Концессионер своим контрагентам в связи с досрочным расторжением договоров; расходы на консервацию Объекта).

Общие выводы:

- Большинство рисков, в том числе значительная часть предпринимательских рисков рентабельности, лежит на Концеденте (Забайкальском крае). .. В связи с указанным объем затрат края по соглашению может значительно превысить предельную стоимость создания Объекта, определенную сторонами, так как бремя по несению дополнительных расходов, связанных с реализацией рисков, ложится на Забайкальский край, при этом ответственность Концессионера существенно ограничивается.

В случае создания Объекта на основании государственного контракта основные предпринимательские риски ложатся на подрядчика, цена такого контракта является твердой и может быть изменена только в случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ, меры ответственности за невыполнение обязанностей подрядчиком (штрафы, пени) предусмотрены действующим законодательством; Заключение концессионного соглашения влечет принятие Забайкальским краем бюджетных обязательств в долгосрочной перспективе. При этом размер данных обязательств, не подлежит установлению на момент заключения концессионного соглашения, в том числе в связи со сложностями прогноза на долгосрочный период, может значительно увеличится в сравнении с запланированным. Указанное влечет значительные риски отсутствия источников для их финансирования; соглашением установлены объемы денежных обязательств края, при этом не установлен порядок пересчета сумм инвестиционного платежа, возмещения процентов в целях выполнения требований Правил и соглашения о непревышении денежных обязательств края над фактическими затратами Концессионера. Таким образом, отсутствует действенный механизм обеспечения использования бюджетных средств исключительно по их целевому назначению (возмещение и обеспечение фактических затрат Концессионера); Существуют риски просрочки ввода в эксплуатацию Объекта Концессионером, в том числе по причинам отсутствия достаточной детализации сроков по контрольным точкам создания Объекта, ограничения соглашением ответственности Концессионера за просрочку. Указанное может повлечь дополнительные расходы края, а также применение Российской Федерацией мер ответственности к Забайкальскому краю в связи с невыполнением графика создания Объекта; Существуют риски, связанные с ненадлежащим использованием переданного Концессионеру Объекта после ввода его в эксплуатацию, обусловленные отсутствием должной детализации прав и обязанностей сторон по его использованию; возможными сложностями досрочного расторжения договора Концедентом с Концессионером, ненадлежащим образом использующим Объект, ввиду необходимости досрочного погашения всех расходов Концессионера на Создание, включая суммы его задолженности по кредиту (займу); Забайкальский край в значительной степени ограничен в возможностях контроля хода выполнения работ по созданию Объекта. В целом, условия проекта Концессионного соглашения в недостаточной степени защищают интересы Забайкальского края. Отдельные риски на момент проведения контрольного мероприятия начали реализовываться.

Учитывая вышеизложенное, анализируя содержание вышеуказанного акта КСП в связи с датой создания ООО «Школа будущего», у комиссии Управления имеются обоснованные основания полагать, что общество, создано с целью заключения именно данного концессионного соглашения с Министерством на вышеуказанных вербально невыгодных условиях для Забайкальского края.

Учитывая определение понятия «концессионное соглашение», содержащееся в пункте 1 статьи 3 Закона №115-ФЗ, «государственно-частное партнерство», данное в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.07.2015 №224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», тот факт, что у концессионера отсутствовали собственные денежные средства …, следует вывод о наличии признаков притворности сделки (ч. 2 статьи 170 ГК РФ), поскольку отсутствие вкладываемых концессионером денежных средств при наличии остальных условий сделки свидетельствует о факте заключения Министерством и ООО «Школа будущего» договора подряда (глава 37 ГК РФ).

Факт заключения договора (государственного контракта) подряда предполагал соблюдение дополнительных требований, установленных не только нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», но и Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям», действовавшим до 31.12.2021 (в момент заключения концессионного соглашения).

Учитывая дату внесения сведений в ЕГРЮЛ об ООО «Школа будущего» (19.07.2021), данное юридическое лицо под вышеуказанные критерии попасть не имело возможности.

Данное обстоятельство подтверждается также и публичными высказываниями представителя одного из застройщиков – хозяйствующих субъектов на данном рынке Забайкальского края (https://zab.tv/news/69152).

Комитет градостроительной политики администрации ГО «Город Чита» от 18.01.2023, Государственная инспекция Забайкальского края от 08.02.2023 относительно соблюдения ООО «Школа будущего» условий концессионного соглашения (п. 2.2.) в части введения в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Школа в г.Чита», расположенного по адресу: г.Чита, мкр. Каштакский, д.5, предоставили следующую информацию.

Разрешение на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства выдается в соответствии с требованиями ст. 55 Градостроительного кодекса и административным регламентом «Предоставление разрешения на ввод объекта в эксплуатацию», утвержденным постановлением администрации городского округа «Город Чита» от 27 апреля 2012 г. № 143. Частью 3 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ установлено, что для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимы указанные в статье документы, в числе которых: акт приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора строительного подряда); акт, подтверждающий соответствие параметров построенного объекта проектной документации; акт о подключении (технологическом присоединении объекта к сетям; схема, отображающая расположение построенного, реконструированного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка и подписанная лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора строительного подряда).; документ, подтверждающий заключение договора обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте в соответствии с законодательством Российской Федерации об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте.…

В заявлении о выдаче разрешения на ввод объекта капитального строительства: «Школа в г.Чита», расположенного по адресу: г.Чита, мкр. Каштакский, д.5, в эксплуатацию, предоставленные ООО «Школа Будущего» (вх. №1935 от 23.12.2022г.), указывался номер заключения Государственной инспекции Забайкальского края.

После запроса в Государственную инспекцию Забайкальского края и выяснения, что на объект капитального строительства: «Школа в г.Чита» выдано отрицательное заключение, в рамках самоконтроля на основании ч.1 ст. 48 Федерального закона от 06 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Градостроительным кодексом Российской Федерации, распоряжением принято распоряжение заместителя руководителя администрации городского округа «Город Чита» №1730-рз от 28.12.2022г. об отмене разрешения на ввод объекта в эксплуатацию №75-RU92303000-106-2022 от 23.12.2022г.

Актом выездной проверки от 30.01.2023 № 10/23 зафиксировано, что проверка проводилась с «30» января 2023 г., 10 час. 00 мин. по «30» января 2023 г., 15 час. 00 мин. Срок непосредственного взаимодействия с контролируемым лицом составил: 5 часов 00 минут. В указанном акте проверки установлено следующее.

Строительство объекта капитального строительства: «Школа в г. Чита», расположенного по адресу: Забайкальский край, городской округ «Город Чита», г. Чита, мкр. Каштакский, д. 5, разделено на 2 этапа.

Согласно представленной проектной документации в рамках 1 этапа осуществляются следующие строительно-монтажные работы (раздел I «Пояснительная записка» (шифр 10619-ПЗ), раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка» (шифр 10619-ПЗУ), раздел 3 «Архитектурные решения» (шифр 10619-АР), раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения» (шифр 10619-КР): устройство фундаментов, железобетонный каркас здания, стеновые ограждающие конструкции (за исключением облицовки фасада), внутренние перегородки, лестничные клетки, металлический каркас, стеновые ограждающие конструкции (за исключением облицовки фасада), кровля, чердак (за исключением утеплителя и стяжки), заполнение оконных и дверных проемов.

В рамках 2 этапа осуществляются следующие строительно-монтажные работы (проектная документация раздел 1 «Пояснительная записка» (шифр 10619-ПЗ), раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка» (шифр 10619-ПЗУ), раздел 3 «Архитектурные решения» (шифр 10619-АР, КЕО), раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения» (шифр 10619-КР), раздел 5 «Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений», подраздел 1 «Система электроснабжения» (шифр 10619-ИОС 1.1, ИОС 1.2), подраздел 2 «Система водоснабжения» (шифр 10619-ИОС 2.1, ИОС 2.2), подраздел 3 «Система водоотведения» (шифр 10619-ИОС 3.1, ИОС 3.2), подраздел 4 «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха.», «Индивидуальный тепловой пункт», «Тепловые сети» (шифр 10619-ИОС 4.1, ИОС 4.2, ИОС 4.3), подраздел 5 «Сети связи» (шифр 10619-ИОС 5.1, ИОС 5.2), подраздел 7 «Технологические решения» (шифр 10619-ИОС 5.7), раздел 6 «Проект организации строительства» (шифр 10619-ПОС), раздел 8 «Перечень мероприятий по охране окружающей среды» (шифр 10619-ООС), раздел 9 «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности» (шифр 10619-ПБ), раздел 10 «Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов» (шифр 10619-ОДИ), раздел 10(1) «Мероприятия по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений и сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов» (шифр 10619-ЭЭ): устройство спортзала, благоустройство территории, спортивное ядро, наружные инженерные сети (водоснабжение, водоотведение, отопление, электроснабжение, пожаротушение), устройство входных групп здания, отделка цоколя, дверей и окон, внутренная отделка всех помещений, внутренних инженерных сетей (электроснабжение, водоснабжение, водоотведение, вентиляции, сигнализации, … монтаж технологическое оборудования, устройство лифта, мероприятия для маломобильных групп населения (МГН).

Данные изменения внесены в проектную документацию на основании разрешений подписанных главным инженером проекта (ГИП) Г А.Д., оформлены подтверждения ООО «Школа будущего» от 20.11.2022 № 1 и от 10.12.2022 № 2 о том, что все изменения, внесенные в проектную документацию, соответствует требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, утвержденные главным инженером проекта ГИП Г А.Д. (регистрационный № П-117238). Разрешение на строительство от 17.12.2021 № 75-RU92303000-097-2021, с внесенными изменениями от 27.01.2023, сроком до 17.06.2023 выданное администрацией городского округа «Город Чита» и подписанное заместителем руководителя З А.Н. Изменения, внесенные в проектную документацию утверждены к производству работ начальником участка ООО «Рост Констракшн» К А.В. на основании приказа №1 от 01.09.2022 г. и доверенности №01/01 от 01.09.2022 г. генерального директора ООО «Рост Констракшн» Б С.К.

В ходе визуального осмотра 1 этапа строительства установлено, что на объекте выполнены строительно-монтажные работы 3-этажного здания школы. Выполнено устройство фундаментов, каркаса, наружных, внутренних стен и перегородок с 1 по 3 этаж, монтаж оконных и дверных блоков, работы по устройству кровли, прокладке внутренних сетей отопления.

Также в ходе визуального осмотра установлено, что на объекте выполняются работы, предусмотренные 2 этапом в соответствии с изменённой проектной документацией (шифр 10619-ИОС2.1, 10619-ИОС4.1, 10619-АР) в том числе по устройству наружных и внутренних инженерных сетей (электроснабжения, водоснабжения, вентиляции) и внутренней отделке помещений. Данные работы на объекте не завершены Инспекцией не рассматривались и не принимались. Строительство 2 этапа не завершено.

Согласно проектной документации после выполнения работ 1 этапа строительства, не предполагает массового пребывания людей и осуществления образовательного процесса, а также доступа на объект маломобильиых групп населения (без эксплуатации).

Эксплуатация объекта разрешается только после завершения работ 2 этапа строительства.

На заседании комиссии 13.02.2023 представители Министерства и ООО «Школа будущего» указали на факт отсутствия подписания между ними дополнительного соглашения к концессионному соглашению в связи с изменением срока завершения строительства объекта, а именно, 2 этапа. Дополнительное соглашение в рамках части 3.8. статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Постановления Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» для согласования в Управление не поступало.

Представитель Министерства на заседании комиссии 13.02.2023 пояснил, что концедент каких-либо мер гражданско-правового характера к концессионеру не предъявлял в связи с нарушением условий концессионного соглашения в части срока возведения объекта (31.12.2022), ввиду нецелесообразности их предъявления до окончания самого факта нарушения.

По результатам контрольно-надзорных мероприятий ввиду устранения нарушений этапы, определенные программой проведения проверок, а именно: этап № 3 - общестроительные работы (устройство стен подвала, перекрытия на отм. -0,300 в/о 7-22 и А-Л; 7-19 и Ж-Н); этап № 7 - общестроительные работы (каркас, заполнение каркаса, устройство перекрытий 1 -3 этажей); этап № 8 - устройство кровли за исключением утеплителя, стяжки, кровли над помещением столовой Инспекцией приняты.

Из вышеуказанного следует, что сторонами концессионного соглашения изменены существенные условия концессионного соглашения в части способа обеспечения исполнения обязательства, а также в одностороннем порядке ООО «Школа будущего» изменило срок окончания строительства объекта в нарушение условий концессионного соглашения и без внесения в него каких-либо изменений в установленном законом порядке и без какой-либо реакции со стороны Министерства. Что также свидетельствует о том, что информация у иных хозяйствующих субъектах на строительном рынке о таких измененных «льготных» условиях отсутствовала, что повлекло факт отсутствия их обращения с заявками для выражения волеизъявления участия в конкурсе.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок. Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В целях признания соглашения, нарушающего положения пункта 4 статьи 16 Закона №135-ФЗ, подлежат установлению следующие обстоятельства: соглашение не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации; соглашение привело к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. Вред публичным правам и интересам, т.е. посягательство на правопорядок в сфере конкуренции, определяется через категории недопущения, ограничения или устранения конкуренции, либо через категорию «вред конкуренции». Недопущение конкуренции - это такая ситуация, при которой исключается возможность конкуренции, ограничение конкуренции - когда существенно снижается возможность конкуренции, устранение конкуренции - когда устраняется ее возможность, вплоть до нуля.

Таким образом, статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены не только письменные, но и устные соглашения, которые ограничивают конкуренцию. И отсутствие письменных доказательств заключения соглашения не может являться основанием для отмены решения о признании такого соглашения ограничивающим конкуренцию.

Кроме того, согласно пункту 9 обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное, резюмируя, Управлением обнаружены следующие признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»:

1 Действия Министерства, выразившиеся в: отклонении заявок от ООО «Алюком», ООО «ГрадиентСтрой, выразивших желание участвовать в конкурсе по надуманным основаниям, якобы, не предоставления последними подтверждающих документов, определенных, Постановлением Правительства РФ № 300 от 31.03.2015 (далее – постановление №300); не проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в связи с наличием вышеуказанных желающих лиц участвовать в конкурсе; заключение концессионного соглашения с ООО «Школа Будущего» - инициатором заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, и соответственно, без применения фактора экономии бюджетных денежных средств и/или улучшения условий.

В силу прямого указания части 4.3 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ, Закон о соглашениях) (с учетом Постановления № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения (ООО «Школа Будущего»), обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов, определенных, в том числе, Постановлением № 300.

Предоставления каких-либо дополнительных документов в то же время для лиц, подающих заявку о готовности участия в конкурсе, таких требований Законом № 115-ФЗ не установлено, в том числе не предусмотрено утверждения Правительством Российской Федерации либо иным федеральным органом государственной власти какой-либо обязательной формы подачи заявления о готовности участия в конкурсе и не установлено обязанности по приложению к подаваемому заявлению каких-либо подтверждающих документов (к тому же требование о предоставлении подтверждающих документов, определенных, в том числе, Постановлением № 300, желающим участвовать в конкурсе лицам, Министерство на сайте «https://torgi.gov.ru» не устанавливало).

При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, поскольку подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса). Частью 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ прямо предусмотрено, что наличие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, поданных лицами, отвечающими требованиям части 4.1 статьи 37 Закона, обязывает уполномоченный орган разместить такую информацию на официальном сайте и совершить действия по заключению концессионного соглашения на конкурсной основе в соответствии с Законом № 115-ФЗ.

Таким образом, в адрес Министерства представлены заявки ООО «ГрадиентСтрой», ООО «Алюком» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, считать которые несоответствующими требованиям части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ оснований не было. Доказательств того, что заявки поданы с нарушением требований статьи 37 Закона № 115-ФЗ в материалы дела Министерством не представлено, о наличии таких обстоятельств не заявлено.

Несмотря на это, Министерство отклоняет указанные заявки, конкурс не проводит, и заключает концессионное соглашение с ООО «Школа будущего».

Аналогичная правовая позиция отражена в судебно-арбитражной практике по делам №№ А03-2568/2021, А05-2875/2020, А07-18799/2020, А78-12607/2019 и др. (письмо ФАС России от 26.10.2018 № РП/86694/18).

2. При том, что заключение Министерством концессионного соглашения с ООО «Школа будущего» - инициатором осуществлялось в нарушение части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ без проведения конкурса, так и сама процедура заключения концессионного соглашения с ООО «Школа будущего» без конкурса Министерством была нарушена, что свидетельствует дополнительно о предоставлении последним ООО «Школа будущего» преимущественного положения.

Доказательств наличия у Общества вышеуказанных средств в размере ни 75 650 435 руб., ни 118 046 005 руб. и 514, 63 млн. руб. в материалы дела представлены не были.

При этом, концессионеру капитальный грант выплачен авансом в размере 514, 62 млн. руб. х 2.

В направленных ООО «Школа Будущего», Министерством и Банками в материалы дела документах имеются значительные противоречия в части даты и содержания указанных писем ООО «Школа Будущего» и во исполнение 6.1.2 подписанного концессионного соглашения банковской гарантии в размере 23 400 000 руб., что вообще ставит под сомнение у ООО «Школа Будущего» ее наличия и по пункту 6.1.2 концессионного соглашения (26.11.2021). В связи с чем, возникает сомнение в возможности осуществления обеспечения обязательства каким-либо способом последнего в принципе, что говорит о наличии рисков в случае неисполнения концессионером обязательств по строительству школы, введения ее в эксплуатацию в установленные сроки и объемах, а также вывод о наличии признаков притворности сделки (ч. 2 статьи 170 ГК РФ), поскольку отсутствие вкладываемых концессионером денежных средств при наличии остальных условий сделки свидетельствует о факте заключения Министерством и ООО «Школа будущего» договора подряда (глава 37 ГК РФ).

Все это также свидетельствует об обходе Министерством и ООО «Школа будущего» конкурентных процедур с единственной целью – заключения Министерством концессионного соглашения именно с ООО «Школа будущего».

3. Заключение 24.12.2021 дополнительного соглашения к концессионному соглашению об изменении существенных условий концессионного соглашения в части изменения способа обеспечения исполнения обязательства на казначейское сопровождение без согласования с антимонопольным органом в нарушение пункта 6.1 части 1 статьи 10, части 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях. Кроме того, казначейское сопровождение, не является способом обеспечения исполнения обязательств, а относится к способу контроля за операциями по расчету заказчика с исполнителем. В связи с чем, учитывая использование ООО «Школа будущего» бюджетные средства, которые, априори, входят в сфере публичных интересов, у указанного дополнительного соглашения к концессионному соглашению имеются признаки ничтожности сделки (часть 2 статьи 168 ГК РФ). Возражения ответчиков на заключение комиссии Управления в указанной части не имеют под собой никаких оснований, поскольку в дополнительном соглашении имеет место быть завуалированный характер изменения способа обеспечения обязательства путем его замены на казначейское сопровождение.

4. Увеличение срока строительства объекта в одностороннем порядке ООО «Школа будущего» до 17.06.2023 путем внесения изменений 17.12.2021 в Разрешение на строительство № 75-RU92303000-097-2021, без изменения концессионного соглашения в указанной части, согласования с антимонопольным органом и какой-либо правовой реакции на данный факт Министерства.

Опровергая довод ООО «Школа будущего» в части отсутствия компетенции комиссии Управления по анализу обстоятельства одностороннего увеличения срока строительства объекта ООО «Школа будущего» и ввода его в эксплуатацию, а также применения выводов КСП в своих заключении и решении в качестве доводов, комиссией Управления сообщается, что состав нарушения, предусмотренный пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» со стороны всех ответчиков, определяется с учетом всех общенаправленных действий данных ответчиков, что согласуется с положениями Обзора по вопросам судебной практики, возникающими при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Переписка по электронной почте между … лицами подлежала оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных антимонопольным органом документов и материалов может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами.

Т.е. комиссией Управления в указанном контексте не производится анализ соблюдения строительных норм или норм права, регулирующих финансовые, бюджетные правоотношения, а используются выводы уполномоченных на то органов в той или иной сфере контроля с целью установления факта наличия сговора между ответчиками, что является корреляцией действий ответчиков в различных сферах в рамках заключения концессионного соглашения с вышеуказанным пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

5. Заключение концессионного соглашения между ответчиками на вербально невыгодных для Забайкальского края условиях (согласно акта КСП).

Помимо всего прочего в средствах массовой информации (далее - СМИ) информационной сети «Интернет» опубликован ряд статей, указывающих на отсутствие достроенного объекта концессионного соглашения. Данные новости отображены на сайте СМИ «https://zab.ru».

26.12.2022 Съёмочную группу ZAB.TV не пустили в новую школу в Каштаке:  https://zab.ru/news/158696;

27.12.2022 Как выглядит внутри новая школа в Каштаке, которую принял губернатор Осипов? - часть 2:  https://zab.ru/news/158741;

27.12.2022 Эксклюзив: ZAB.RU публикует фото «внутренностей» скандальной школы в Каштаке:  https://zab.ru/news/158740;

30.01.2022 Прокуратура считает ввод каштакской школы в эксплуатацию незаконной: https://zab.ru/news/159757;

 Также на сайте: «https://www.chita.ru» размещены следующие статьи:

26.12.2022 Приемную президента Путина заверили, что школа в Каштаке готова. И там поверили: https://www.chita.ru/text/education/2023/01/26/72006749/;

27.12.2022 Министр просвещения России принял недостроенную школу в Каштаке. Показываем удручающую реальность на фото и видео: https://www.chita.ru/text/education/2022/12/27/71930231/;

27.12.2022 Журналисты изнутри показали якобы готовую школу в Каштаке: https://www.chita.ru/text/education/2022/12/27/71932838/;

28.12.2022 «Немытые полы и косметические недочеты». Минстрой — о сданной недостроенной школе в Каштаке: https://www.chita.ru/text/society/2022/12/28/71935166/;

30.12.2022 Недостроенная школа в Каштаке получила акт ввода и заключение о соответствии проекту: https://www.chita.ru/text/education/2022/12/30/71941979/ ;

30.12.2022 Власти Забайкалья не предоставили видео, где Осипову и министру просвещения презентуют школу в Каштаке: https://www.chita.ru/text/society/2022/12/30/71942570/;

05.01.2023 Вице-премьер по строительству Петров не прокомментировал скандальную школу в Каштаке: https://www.chita.ru/text/gorod/2023/01/05/71953907/;

10.01.2023 Прокуратура нагрянула на стройку школы в Каштаке после публикаций в СМИ: https://www.chita.ru/text/society/2023/01/10/71960768/;

15.01.2023 Были или нет документы о готовности школы в Каштаке? Власти Читы и Госинспекция разошлись во мнении: https://www.chita.ru/text/gorod/2023/01/15/71976245/;

15.01.2023 Госинспекция Забайкалья не смогла назвать даты проверок стройки скандальной школы в Каштаке за 2022 год:

https://www.chita.ru/text/gorod/2023/01/15/71975747/;

17.01.2023 Поиски организаторов телемоста для сдачи школы в Каштаке министру Кравцову зашли в тупик: https://www.chita.ru/text/education/2023/01/17/71982434/;

27.01.2023 Недостроенная школа в Каштаке привела председателя градостроительного комитета Читы к административке: https://www.chita.ru/text/gorod/2023/01/27/72010979/;

01.02.2023 Минстрой не может оштрафовать концессионера школы в Каштаке, пока тот ему не ответит (а он и не отвечает): https://www.chita.ru/text/politics/2023/02/01/72018296/.

На сайте  https://zabrab75.ru/ также размещены статьи:

30.01.2023 Прокуратура признала незаконным разрешение на ввод в эксплуатацию школы в Каштаке: https://zabrab75.ru/news/proisshestviya/prokuratura-priznala-nezakonnym-razreshenie-na-vvod-v-ekspluatacziyu-shkoly-v-kashtake/.

Часть 1 статьи 15 Федерального закона О защите конкуренции установлено, что … органам государственной власти субъектов Российской Федерации…, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, …запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются…

Относительно доводов о признаках нарушения Министерством законодательства о Защите конкуренции в действиях исключительно органов власти по статье статьи 15 Федерального закона О защите конкуренции комиссия Управления сообщает следующее.

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения ….статей… и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении …статей… и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается…

В соответствии с ч. 1 ст. 39.1 Федерального Закона О защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение. Предупреждение о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, выдается в письменной форме. Согласно ч. 4 ст. 39.1 Федерального Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, а также разумный срок их выполнения. При этом, предупреждение должно быть исполнимым (Определение Верховного Суда РФ от 19.02.2021 №306-ЭС21-1094 по делу №А55-22066/2019).

Согласно пункту 4 статьи 16 Федерального закона О защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к …ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Антимонопольный орган не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств (пункт 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»; Апелляционное определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 15.03.2022 №АПЛ22-43).

Ввиду обнаружения вышеуказанных признаков нарушения именно нормы пункта 4 статьи 16 Закона О защите конкуренции в действиях не только Министерства, а Министерства и ООО «Школа будущего», направленных на получение одного результата – заключения концессионного соглашения именно с ООО «Школа будущего» без проведения торгов, устранив всех хозяйствующих на данном рынке субъектов, отсутствие возможности выдачи исполнимого предупреждения Министерству, Управлением и было возбуждено настоящее дело в рамках указанной квалификации.

В рамках рассмотрения дела комиссия Забайкальского УФАС России сообщает следующее:

- то, что в числе целенаправленных действий ответчиков, следует считать и принимать единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, при которых имеет место быть, как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями подтверждают (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2019 г., определение ВС РФ от 13 марта 2020 г. № 305-ЭС20-4249  по делу №А40-258627/18-92-2830).

Кроме того, в судебных постановлениях судов различных инстанций, и Верховного Суда РФ (в динамике дат), в том числе, являющихся источниками официального толкования норм права, подтверждается верность и законность квалификации комиссией Забайкальского УФАС России указанных действий ответчиков, по п. 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, ими установлено, что «…обход установленных законом конкурентных процедур является нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции»:

- Судебные постановления (постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.11.2015 №А69-255/2015, определение ВС РФ от 16.03.2016 №302-КГ15-18154 ) «Отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций и отказывая в удовлетворении заявленного требования, окружной суд руководствовался положениями Закона о защите конкуренции, Законом о размещении заказов, …суд … пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом заключения между учреждением и обществом антиконкурентного соглашения, направленного на заключение государственных контрактов … в обход установленных законом процедур, что является нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции»;

- в Судебных постановлениях всех инстанций, включая ВС РФ по делу №А15-3498/2019 (Решение Арбитражного Суда республики Дагестан от 03.02.2020, постановление Шестнадцатого Апелляционного Арбитражного Суда от 29.09.2020, постановление Арбитражного Суда Северно-Кавказского Округа от 22.12.2020, Определение Верховного Суда РФ от 26.04.2021) установлено, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

-  Определение Верховного Суда РФ от 10.03.2022 № 302-ЭС22-411 по делу № А33-36957/2020:

«управлением принято решение о признании администрации, предприятия, ООО … и ООО "… нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" …, в связи с совершением действий, выразившихся в достижении антиконкурентного соглашения посредством заключения в обход конкурентных процедур соглашения об обеспечении ООО ..и ООО … приоритетного доступа на рынок по оказанию услуг …. и тд.

В ходе рассмотрения дела Забайкальским УФАС России на основании части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции, аналитический отчет от 13 февраля 2023 года.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для исследования товарного рынка являлось рассмотрение дела № 075/01/16-121/2022, в ходе анализа использованы материалы по делу.

По делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.9 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок). 

В ходе  анализа рынка  определен временной  интервала исследования товарного рынка - 2021 год.

Продуктовые границы товарного рынка определены как строительство и эксплуатация объекта образования «средняя общеобразовательная школа» на 800 мест, географические границы товарного рынка определены границами Российской Федерации, включая Забайкальский край.

В период 2021 год помимо ООО «Школа будущего» деятельность по строительству зданий также могут осуществлять хозяйствующие субъекты, как зарегистрированные на территории края, так и за пределами региона, у которых имеется возможность оказывать услуги по строительству зданий и их эксплуатации. Материалами дела установлено, что в рамках проведения процедур по заключению концессионного соглашения на создание  и эксплуатацию объекта образования «средняя общеобразовательная школа» на 800 мест в городском округе «Город Чита» участвовали ОOO «ГрадиентСтрой», ООО «Алюком». Хозяйствующие субъекты ООО «Школа будущего», ОOO «ГрадиентСтрой», ООО «Алюком» являются потенциальными конкурентами на исследуемом товарном рынке. Кроме того, учитывая информацию размещенную в открытом доступе (https://zab.tv/news/69152)  под заголовком «Размышления о концессионных схемах при строительстве школ в Забайкалье» с участием застройщика руководителя Акционерного общества Специализированный застройщик "Региональное управление строительства", имеющего опыт строительства образовательных школ,  потенциальным конкурентом возможно рассматривать и Акционерное общество Специализированный застройщик "Региональное управление строительства". Порядок анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. Исходя из положений указанного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. По мнению ООО «Школа будущего» согласно возражениям Общества на заключение об обстоятельствах дела аналитический отчет о состоянии конкуренции выполнен с нарушением требований Порядка.  Аналитический отчет должен включать, в том числе сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке, выводы об уровне концентрации товарного рынка, сведения о барьерах входа на товарный рынок, оценку состояния конкуренции на товарном рынке. Указанные сведения не приводятся в заключении, на заседаниях комиссии УФАС вопрос проведения анализа состояния конкуренции членами комиссии также не поднимался. Однако, согласно Порядку анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводился с особенностями, установленными пунктом 10.9 и включал следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка. Следовательно, Аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела № 075/01/16-121/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, не должен содержать сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке, выводы об уровне концентрации товарного рынка, сведения о барьерах входа на товарный рынок, оценку состояния конкуренции на товарном рынке. Таким образом, возражения Общества в части проведения анализа рынка не обоснованы. 

Таким образом, не объявление конкурса в отношении объекта концессионного соглашения в случае поступления заявок от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, принятие решения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, а также заключение дополнительного соглашения без согласования с антимонопольным органом, содержит признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В результате необоснованного заключения концессионного соглашения, общество получило доступ к выполнению работ по максимальной возможной цене, минуя участие в конкурентных процедурах, без подачи предложений о снижении цены контракта и улучшения условий для субъекта РФ, в связи с чем, поставлено в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, выполняющими аналогичный вид деятельности на соответствующем рынке услуг. Заключение указанного соглашения препятствует развитию добросовестной конкуренции, поскольку может ограничивать возможности хозяйствующих субъектов, потенциально готовых принять участие в торгах с целью осуществления рассматриваемых работ.

Комиссия Управления, учитывая совокупность имеющихся доказательств, сделала обоснованный вывод о необходимости квалифицировать указанные действия по пункту 4 статье 16 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного выше, Комиссия Забайкальского УФАС России приходит к выводу, что в действиях Министерства строительства, дорожного хозяйства и транспорта  Забайкальского края, ООО «Школа Будущего»   имеется нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, которые привели к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, выразившиеся в наличии достигнутого соглашения, в результате чего пострадал конкурентный рынок в указанной области.

Согласно части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции на основании решения комиссия выдает предписание.

Ввиду исполнения обязательств по заключенному концессионному соглашению между Министерством и ООО «Школа будущего», а также отсутствия обстоятельств возможных и подлежащих устранению в целях соблюдения антимонопольного законодательства, необходимость в выдаче предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, отсутствует.

Ответчики на протяжении рассмотрения дела с ходатайствами об ознакомлении с материалами дела не обращались.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, статьей 49, статьей 50 Федерального закона от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать Министерство строительства, дорожного хозяйства и транспорта  Забайкальского края (ИНН 7536176217), Общество с ограниченной ответственностью  «Школа Будущего» (ИНН 7536187635) нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

2. Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать.

3. Передать материалы дела должностному лицу Забайкальского УФАС России для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

 

В соответствие с нормами статьи 52 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения. Решение территориального антимонопольного органа может быть также обжаловано в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

 

 

Председатель Комиссии                                                                                                                 

 

Члены Комиссии: