База решений
и правовых актов

 

 

 

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА   УПРАВЛЕНИЕ Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю   ул.Лермонтова , 14, а/я 803, г. Чита, Забайкальский край, 672000 тел. (3022) 35-18-41, факс (3022) 32-12-31 e-mail: to75 @fas.gov.ru   16.02.2022 № 02-05-806       На № ____________ от _________________

Правительство Забайкальского края     Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края     АО «Томская энергосбытовая компания»     Общество с ограниченной ответственностью ПСК «Ремстрой   ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок»     ГОСУДАРСТВЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "ЦЕНТР ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ОБЛАСТИ ГРАЖДАНСКОЙ ОБОРОНЫ И ПОЖАРНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ"

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 075/01/16-267/2021 О НАРУШЕНИИ

АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

Резолютивная часть решения

объявлена 08.02.2022,

в полном объеме решение

изготовлено 16.02.2022

                                                                                                                                                            г. Чита

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства №075/01/16-267/2021 в составе:

Председателя Комиссии – руководителя управления <....>

Членов Комиссии:

<....>, начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы;

<....>, ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля и рекламы;

<....> начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков,

с участием представителей:

- Правительства Забайкальского края: <....> (представитель по доверенности);

- Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края: <....> (представитель по доверенности);

- АО «Томская энергосбытовая компания»: <....>. (представитель по доверенности);

в адрес комиссии поступили ходатайства: от представителя ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» <....>. (представителя по доверенности) о рассмотрении в его отсутствие,

при рассмотрении дела№075/01/16-267/2021 о нарушении антимонопольного законодательства на основании приказа от 18.05.2021 №<....> о возбуждении дела №075/01/16-267/2021 в отношении ответчиков (Правительство Забайкальского края, Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт» (ИНН 7017114680) по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в сговоре ответчиков. В соответствие с п. 18 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Настоящее дело определениями:

- от 18.05.2021 назначено к рассмотрению;

- от 29.06.2021 приостановлено по ходатайству ответчиков;

- от 16.09.2021 возобновлено;

- от 25.10.2021 приостановлено по ходатайству ответчиков;

- 28.12.2021 возобновлено;

- 18.01.2022 отложено на 08.02.2022.

УСТАНОВИЛА:

15.03.2021 Инспекцией Забайкальского УФАС России по результатам проведения внеплановой камеральной проверки соблюдения законодательства о контрактной системе вынесено решение №3.

В ходе проверки первой проверки вынесено решение №3 с резолютивной частью следующего содержания:

«1. Инспекция выявила в действиях заказчика – Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края нарушения требований части 5 статьи 24,  пункта 9  части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон 44-ФЗ). Данное нарушение содержит признаки административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ.

2. В ходе проверки Инспекция выявила в действиях заказчика – Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края нарушения требований части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе. Данное нарушение содержит признаки административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 7.31 КоАП РФ.

3. Передать материалы должностному лицу для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

4. Передать материалы проверки в правоохранительные органы.

5. Передать материалы проверки в отдел антимонопольного контроля и рекламы Забайкальского УФАС России для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях губернатора Забайкальского края, заместителя председателя Правительства Забайкальского края, а также статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях, в том числе, Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт».

В рамках рассмотрения настоящего дела, лицами, участвующими в деле, представлены следующие нижеуказанные пояснения.

Правительство Забайкальского края сообщило, что Комплекс мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны, реализовывается в Забайкальском крае в соответствии с Указом Президента РФ от 26.04.2019 № 198 «О мерах по ликвидации последствий природных пожаров на территории Забайкальского края», Перечнем поручений Президента Российской Федерации по итогам совещания по ситуации с паводками и пожарами в субъектах Российской Федерации от 04.05.2020 № пр-741. Согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 29.08.2020 № 2190-р МЧС России в 2020 году из резервного фонда Правительства Российской Федерации выделены бюджетные ассигнования в размере 200 000,00 тыс. рублей в целях оказания разовой финансовой помощи для предоставления бюджету Забайкальского края субсидии из федерального бюджета на Реализацию комплекса мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны: обеспечение строительства 3 готовых к эксплуатации быстровозводимых модульных зданий пожарных депо и приобретение 8 единиц пожарной техники.

Распоряжениями Правительства Забайкальского края от 09.09.2020 № <.....>р за счет средств Резервного фонда Забайкальского края Департаменту по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее - Департамент ГОПБ) выделено 4 000,00 тыс. рублей для софинансирования расходного обязательства бюджета Забайкальского края.

Задачи по защите населенных пунктов от пожаров возложены на Главное управление МЧС России по Забайкальскому краю Департаментом ГОПБ совместно с ГУ МЧС России по Забайкальскому краю, в соответствии с техническим регламентом, определяющим время реагирования на пожары, составлен План мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны. В рамках реализации Указа Президента Российской Федерации от 26.04.2019    № 1<.....> «О мерах по ликвидации последствий природных пожаров на территории Забайкальского края» Губернатором Забайкальского края 29.09.2020 утвержден согласованный с ГУ МЧС России по Забайкальскому краю План мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территорий Забайкальского края подразделениями пожарной охраны, предусматривающий создание 40 пожарных частей противопожарной службы Забайкальского края. Определен перечень населенных пунктов, в которых планируется создание пожарных частей.

В 2020 году монтаж быстровозводимых модульных зданий пожарных депо был произведен по следующим адресам:

Забайкальский край, Оловяннинский район, п.<.....>я.

Забайкальский край, Балейский район, с. Ундино<.....>кая.

Забайкальский край, Ононский район, с. Новая <.....>ная, 25.

Возведение пожарных депо было спланировано на территории наиболее горимых юго-восточных муниципальных районах Забайкальского края. Так как в 2019 году в результате природных пожаров наибольший ущерб был причинен именно на территориях Ононского, Балейского и Оловяннинского районов, когда в результате пожаров сгорело более 30 животноводческих стоянок и пострадало 2 населенных пункта. Очень сильная ветровая нагрузка в период пожароопасного сезона и низкий уровень прикрытия территории подразделениями пожарной охраны не позволял своевременно реагировать на тушение ландшафтных пожаров. Возведение пожарных депо на указанных территориях обеспечивает прикрытие 15 населенных пунктов с населением 7 921 человек.

Постановлением Правительства Забайкальского края от 17.09.2020 № <.....> определено, что Департамент является главным администратором доходов краевого бюджета, главным распорядителем бюджетных средств и государственным заказчиком при осуществлении закупок товаров, работ, услуг в количестве, объеме, необходимых для реализации мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны. На основании дополнительного соглашения от 28.09.2020 к соглашению от 24.04.2020 № 2 о предоставлении субсидии на иные цели, не связанные с возмещением нормативных затрат на оказание в соответствии с государственным заданием государственных услуг (выполнение работ), за счет средств бюджета Забайкальского края Департаментом предоставлена ГУ «Забайкалпожспас» субсидия в размере 204 000,00 тыс. рублей на оплату 3 готовых к эксплуатации быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, оснащенных оборудованием и инвентарем, и 8 единиц пожарной техники.

05 октября 2020 г. на электронной площадке ЭТП ГПБ уполномоченным органом - ГКУ «Центр государственных закупок Забайкальского края» опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо для нужд ГУ «Забайкалпожспас». Победителем электронного аукциона было признано ООО ПСК «РЕМСТРОЙ».

Согласно открытых данных Федеральной налоговой службы России, единственным учредителем общества является Тюр<.....>95). Это же физическое лицо является единственным учредителем ООО «Каркас» (ИНН 3808193373) которое по результатам проведенных торгов заняло второе место в электронном аукционе (Протокол от 15.10.2020 г.). Учитывая данный факт, а также то, что начальная максимальная цена контракта была снижена на <.....>ублей (ценовое предложение победителя ООО ПСК «РЕМСТРОЙ» и ООО «Каркас», занявшее второе место) данное поведение участников электронного аукциона - аффилированных лиц было расценено, как риск.

Также в результате проверки контрагента из открытых источников было установлено, что ООО ПСК «РЕМСТРОЙ» является микропредприятием, активы на 31 декабря 2019 года составляли 4,7 млн. рублей. По отрасли из предприятий с годовым доходом 10 млн. рублей занимает 4 136 место. Чистая прибыль за 2019 год составила 553 тыс. рублей. Среднесписочная численность работников, по данным Федеральной налоговой службы - 1 человек. Организация использует специальный налоговый режим - упрощенную систему налогообложения. За 2019 год было уплачено налогов на сумму 25 100 рублей. Коэффициент обеспеченности запасов не рассчитан, так как собственные запасы у организации отсутствуют. Коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами равен минус 2. Коэффициент покрытия инвестиций также на уровне минус 2.

Поскольку срыв контракта грозил бы региону риском возникновения чрезвычайных ситуаций, связанных с переходом ландшафтных пожаров на населённые пункты и объекты экономики, по итогам совещания о реализации Плана мероприятий, направленных на повышение прикрытия территории Забайкальского края пожарными частями, в соответствии с поручением заместителя председателя Правительства Забайкальского края <.....>(от 21.10.2020 № У<.....>) Департаментом у ГУ «Забайкалпожсапс» до момента заключения государственного контракта было отозвано финансовое обеспечение на приобретение 3 быстровозводимых модульных зданий пожарных депо в сумме 124 000,00 тыс. рублей (письмо Департамента об отзыве от 22.10.2020 №<.....>).

Решение об отзыве лимитов было принято с учетом следующих факторов, расцененных в качестве рисков неисполнения контракта: анализа финансового состояния ООО ПСК «РЕМСТРОЙ»; значительного снижения начальной максимальной цены в процессе проведения аукциона (на 2<.....>124 090 500 рублей до % 958 336,50 рублей); факта участия в аукционе аффилированных лиц (ООО ПСК «РЕМСТРОЙ» и ООО «Каркас», занявших 1 и 2 место по итогам электронного аукциона); наличие разночтений в разделе «Объект закупки» аукционной документации и заявки ООО ПСК «РЕМСТРОЙ» в части обустройства основания здания пожарного депо: в аукционной документации формулировка - «подготавливаемое основание», в заявке - «подготовленное основание».

Согласно заключению специалиста ООО «Дальневосточный экспертно-юридический центр «Элатея» от 29.03.2021 № 0<.....> езультатам сравнительного анализа исследуемых текстов установлено, что по своей содержательно-смысловой нагрузке текст контракта на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо <.....>20 не соответствует тексту аукционной документации № 10055-ЭА (в части условий установки здания и монтажа его конструкций).

Предложения Департамента о внесении изменений в сводную бюджетную роспись в целях отзыва соответствующих ассигнований и лимитов направлены Министру финансов Забайкальского края письмами Департамента от 26.10.20<.....>2556/1.

В связи с существенным изменением обстоятельств (отзывом финансового обеспечения) ГУ «Забайкалпожспас» подало исковое заявление в Арбитражный суд Иркутской области о расторжении контракта от 05.11.2020 № 172-20 (дело № А19-20260/2020). Согласно решению Арбитражного суда Иркутской области от 04.03.2021 (оставлено без изменений Четвертым арбитражным апелляционным судом 19.05.2021), контракт от 05.11.2020 № 172-20 был расторгнут.

Комиссией по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края (протокол от 22.10.2020 № 94), в связи со сложившейся ситуацией по срыву подготовки к пожароопасному периоду 2021 года и учитывая неприкрытость населенных пунктов муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края подразделениями пожарной охраны, с целью недопущения чрезвычайных ситуаций, связанных с переходами природных пожаров на населенные пункты указанных муниципальных районов, принято решение: рекомендовать Губернатору Забайкальского края с 24.10.2020 ввести на территории муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края режим повышенной готовности. Департаменту поручено в срок до 20.12.2020 организовать обеспечение защиты населенных пунктов указанных районов (Ундино-Поселье, Мирный, Новая Заря) путем закупки и монтажа быстровозводимых модульных конструкций пожарных депо.

В соответствии с указанным протоколом заседания Комиссии Губернатором Забайкальского края A.M. Осиповым принято постановление Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 № 141 «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края», согласно которому режим повышенной готовности введен с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года в границах муниципального района «Балейский район» Забайкальского края, муниципального района «Оловяннинский район» Забайкальского края, муниципального района «Ононский район» Забайкальского края для органов управления и сил муниципальных звеньев территориальной подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайной ситуации Забайкальского края. Департаменту поручено осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо в сельском поселении «Ундино-Поселье» муниципального района «Балейский район» Забайкальского края, в сельском поселении «Мирнинское» муниципального района «Оловяннинский район» Забайкальского края и в сельском поселении «Новозоринское» муниципального района «Ононский район» Забайкальского края.

В соответствии с ч. 1 ст. 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют: конкурентные способы определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей (конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений); или осуществляют закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (на основании ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ).

Департаментом 28.10.2020 в план-график внесена информация об объекте закупки - поставке быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ (постановление Губернатора Забайкальского края № 141 от 23.10.2020 «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края»).

На основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ Департаментом с АО «Томскэнергосбыт» заключен контракт от 02.11.2020 № 41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (далее - Контракт). Цена контракта: 123 810,00 тыс. рублей. Срок выполнения работ - 25.12.2020.

Согласно актам приема-передачи товара от 25.12.2020 по каждому быстро возводимому модульному зданию пожарного депо заказчик (Департамент) принял товар, претензий не имеет. На основании данных актов произведена полная оплата поставщику в размере 123 810,00 тыс. рублей (п/п от 29.12.2020 № 730930).

Одновременно с актами приема-передачи поставщиком (АО «Томскэнергосбыт») в адрес Департамента направлено гарантийное письмо от 25.12.2020 № 03-332/2020, в котором отражено, что поставка осуществлена на 100%, но в связи со сложившимися неблагоприятными погодными условиями в регионе, которые явились непреодолимой силой для поставщика и помешали выполнить в срок взятые на себя обязательства по сборке и монтажу всех коммуникаций, Поставщик обязуется устранить все замечания в срок до 24.02.2021.

В указанный срок госконтракт исполнен, пожарные части введены в эксплуатацию. Обеспечено прикрытие 15 населенных пунктов с населением 7921 человек от возникновения чрезвычайных ситуаций, связанных с переходами природных пожаров. Трудоустроен 51 человек из числа жителей села. Принятые работники пожарной охраны прошли обучение. Пожарные части включены в План прикрытия населенных пунктов и Расписание выездов.

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 15 марта 2021 года № 16 «Об отмене режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края» с 16 марта 2021 года в границах муниципального района «Балейский район» Забайкальского края, муниципального района «Оловяннинский район» Забайкальского края и муниципального района «Ононский район» Забайкальского края отменен режим повышенной готовности, введенный постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края».

В соответствии с ч. 1 ст. 43 Устава Забайкальского края, утверждённого Законом Забайкальского края от 17.02.2009 № 125-ЗЗК, Законом Забайкальского края от 05.10.2009 № 226-ЗЗК «О Правительстве Забайкальского края» Правительство Забайкальского края является постоянно действующим высшим исполнительным органом государственной власти Забайкальского края. Правительство Забайкальского края является коллегиальным органом и возглавляет систему исполнительных; органов государственной власти Забайкальского края.

Ответственным исполнителем по предоставлению информации по запросу Управления определен Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее - Департамент ГО ПБ), поскольку из текста запроса следовало, что перечень запрашиваемой информации определен по результатам проверки соблюдения законодательства о контрактной системе проведенной Инспекцией Забайкальского УФ АС России в отношении Департамента. Ответ на запрос был подготовлен ответственным исполнителем и представлен в УФАС по Забайкальскому краю в установленные сроки.

По факту представления на запрос Управления от 17.03.2021г. № 02-<.....> информации не в полном объеме проводится проверка, по результатам которой будут установлены виновные в допущенном нарушении лица и приняты соответствующие меры.

В соответствии со статьей 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации на главного распорядителя бюджетных средств возложены полномочия по обеспечению результативности, адресности и целевого характера использования бюджетных средств в соответствии с утвержденными ему бюджетными ассигнованиями и лимитами бюджетных обязательств, составлению, утверждению и ведению бюджетной росписи.

Таким образом, главный распорядитель бюджетных средств Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края, действуя в рамках предусмотренных действующим законодательством полномочий вправе производить перераспределение бюджетных ассигнований в целях эффективного расходования средств.

Департаментом направлено обращение в Министерство финансов Забайкальского края от 26.10.2020 года № 2556 о внесении изменений в сводную бюджетную роспись в целях отзыва бюджетных ассигнований и лимитов. По состоянию на 26.10.2020 года контракт на закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо в сельском поселении «Ундино-Посельское» муниципального района «Балейский район» Забайкальского края, в сельском поселении «Мирнинское» муниципального района «Оловяннинский район» Забайкальского края, сельском поселении «Новозоринское» муниципального района «Ононский район» Забайкальского края ГУ «Забайкалпожспас» заключен не был, что подтверждается информацией из открытой Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru), в связи с чем, сложилась экономия по данным расходам и при перераспределении средств применен код вида изменения 240- перераспределение бюджетных ассигнований между разделами, подразделами, и целевыми статьями и (или) видами расходов классификации расходов бюджетов при образовании экономии в ходе исполнения бюджета края в пределах общего объема бюджетных ассигнований, установленного законом о бюджете главному распорядителю, в рамках одной государственной программы Забайкальского края по предложению главного распорядителя средств бюджета края.

В соответствии с пунктом 3 статьи 217 Бюджетного кодекса РФ, частью 2 статьи 16 Закона Забайкальского края от 19.12.2019 года № 1778-ЗЗК «О бюджете Забайкальского края на 2020 год и плановый период 2021 и 2022 годов», указаниями по составлению и ведению сводной бюджетной росписи бюджета Забайкальского края и бюджетных росписей главных распорядителей (распорядителей) средств бюджета Забайкальского края, а также утверждению (изменению) лимитов бюджетных обязательств, утвержденными приказом Министерства финансов Забайкальского края от 20.12.2018 года № 279-пд, вышеуказанное основание (вид изменения 240) является основанием для внесения изменений в сводную бюджетную роспись бюджета края без внесения изменений в закон о бюджете края. При этом необходимым условием применения основания является образование экономии в ходе исполнения бюджета края.

АО «Томскэнергосбыт» представлены пояснения.

В действиях АО «Томскэнергосбыт» отсутствуют признаки нарушения ст. 16 ФЗ «О защите конкуренции», в том числе, отсутствует сговор ответчиков и ограничение конкуренции по следующим основаниям.

1. Правовым основанием проведения закупки у единственного источника и заключения государственного контракта с АО «Томскэнергосбыт» явился введенный на основании Постановления Губернатора Забайкальского края №<.....> режим повышенной готовности.

Законность и обоснованность введения указанного режима не оспорена. Постановление № 141 не отменено. Режим повышенной готовности - это режим готовности к угрозе чрезвычайной ситуации (далее - ЧС). В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 №68-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» предупреждение чрезвычайных ситуаций - это комплекс мероприятий, проводимых заблаговременно и направленных на максимально возможное уменьшение риска возникновения чрезвычайных ситуаций, а также на сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь в случае их возникновения». Согласно ч. 6 ст. 4.1. указанного закона Органы управления и силы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций функционируют в режиме: б) повышенной готовности - при угрозе возникновения чрезвычайной ситуации».

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 №141 в связи с неприкрытостью отдаленных населенных пунктов подразделениями добровольной пожарной охраны и в целях недопущения ЧС, связанных с переходами природных пожаров на населенные пункты муниципальных районов «Балейский район», «Ононский район», «Оловяннинский район» Забайкальского края в границах указанных районов введен режим повышенной готовности. В соответствии с данным Постановлением №141 Департаменту по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края указано осуществить закупку и монтаж быстровозводимых конструкций зданий пожарных депо для соответствующих населенных пунктов.

Нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Нормативным правовым актом может быть как постоянно действующий, так и временный акт, рассчитанный на четко установленный срок, определяемый конкретной датой или наступлением того или иного события.

Постановление Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 №141 является нормативным правовым актом.

Опубликование данного Постановления №141 от 23.10.2020 было произведено на официальном интернет-портале http://publication.pravo.gov.ru, дата опубликования 23.10.2020, номер опубликования 75<.....>0001. Там же размещен текст данного документа, с которым АО «Томскэнергосбыт» ознакомилось после получения от Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее Департамент) письма от 23.10.2020 №2553 с запросом коммерческого предложения.

Таким образом, обстоятельства издания государственным органом нормативного правового акта, в целях соблюдения принципа разумности и должной осмотрительности, были проверены АО «Томскэнергосбыт» при анализе поступившего от Департамента запроса коммерческого предложения. В этот момент отсутствовали какие-либо договоренности приготовления между АО «Томскэнергосбыт» и Департаментом по возможной поставке. АО «Томскэнергосбыт» действовало стандартно, добросовестно, в соответствии с обычным поведением участника гражданского оборота и проверяло информацию, указанную в запросе коммерческого предложения о том, что режим предупреждения ЧС действительно введен, а также оценивало документы и нормы права, регламентирующие его введение.

АО «Томскэнергосбыт» был проведен анализ норм п. 9 ч. 1 статьи 93 44-ФЗ и установлено, что Федеральным законом от 01.04.2020 № 98-ФЗ (ред. от 30.12.2020) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» пункт 9 статьи изложен в новой редакции, в которой к основаниям закупки способом единственный поставщик дополнено новое основание «введение режима повышенной готовности» (т.е. действует с 01.04.2020). Негативная судебная практика в части реализации данного правомочия на момент оценки предложения Департамента не была сформирована, что также АО «Томскэнергосбыт» посчитало положительным фактором.

АО «Томскэнергосбыт» посчитало, что действия Департамента по введению ЧС соответствовали принципам и целям введения режима повышенной готовности, установленным в ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 №68-ФЗ, о максимально возможном уменьшении риска возникновения ЧС на вверенной территории, в том числе, с учетом того обстоятельства, что в результате заключения контракта с ООО «Ремстрой» появились риски выполнения работ по техническому заданию, не соответствующему исходной аукционной документации размещенной на ЕИС, в результате чего пожарные депо могли быть не построены в срок. Также считаем, что данные действия были проведены Департаментом заблаговременно, как этого требует ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 №68-ФЗ, учитывая начало пожароопасного сезона в Забайкальском крае в феврале-марте каждого года.

Кроме того, АО «Томскэнергосбыт» при получении письма Департамента от 23.10.2020 № <.....>3 проанализировало сложившуюся ситуацию и техническое задание на предмет соответствия требованиям совместного Письма Минфина России №24-<.....> России №219-АГ<.....>, ФАС <.....>28039/20 от 03.04.2020 о наличии причинно-следственной связи между предметом поставки и его использованием для предупреждения ЧС.

Так, предлагаемые Департаментом к выполнению работы и предмет поставки полностью соответствовали цели предупреждения ЧС в Забайкальском крае прикрыть отдаленные населенные пункты подразделениями добровольной пожарной охраны. Исходя из анализа представленного Департаментом в приложении к письму Технического задания на 13 листах, АО «Томскэнергосбыт» было установлено, что количество, объем, технические характеристики закупаемых блочно-модульных конструкций зданий пожарных депо, функциональное назначение товара по ТЗ, перечень территорий и объектов полностью соответствовали цели предупреждения ЧС и перечню территорий, на которых был введен режим повышенной готовности. Это подтвердило для АО «Томскэнергосбыт», как лица, рассматривающего направленное Департаментом предложение, что государственный орган не вышел за пределы полномочий, предоставленных ему на основании Постановления Губернатора №141 от 23.10.2020, не предлагает заключить контракт на поставку иных товаров или иного функционального назначения, чем в рамках прикрытия 3-х населенных пунктов пожарными депо.

Данный подход соотносится с практикой рассмотрения дел антимонопольными органами (Решение УФАС по Московской области от 11.05.2021г. по делу № 04-07-<.....>/21 -«при этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве и объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо для предупреждения и (или) ликвидации ЧС»).

В соответствии с п. 10 ст. 6 Федерального закона от 21.07.2014 №212-ФЗ «Об основах общественного контроля в Российской Федерации» существует презумпция добросовестности деятельности органов государственной власти, осуществляющих публичные полномочия, в связи с чем, у АО «Томскэнергосбыт», с учетом последующей проверки всех сопутствующих обстоятельств, при получении запроса коммерческого предложения не было оснований сомневаться в добросовестности и правильности действий органов государственной власти по введению режима повышенной готовности, в необоснованности направленного запроса коммерческого предложения, и соответственно, в отсутствии оснований для последующей закупки у единственного поставщика.

По смыслу п. 9 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ обязанность установления целесообразности применения конкурентных способов определения поставщика, требующих затрат времени, возлагается на заказчика закупки - Департамент по ГО и ПБ. Соответственно, АО «Томскэнергосбыт» не может являться лицом, ответственным за наличие или отсутствие правовых оснований для введения режима повышенной готовности, за правомерность и обоснованность его введения, а также за установление целесообразности или нецелесообразности проведения конкурентных процедур. Кроме того, АО «Томскэнергосбыт», как потенциальный поставщик/подрядчик, при получении запроса коммерческого предложения добросовестно провело проверку всех обстоятельств, входивших в зону его ответственности, в связи с чем, в его действиях отсутствует вина и намерение нарушения не только 44-ФЗ, но и ФЗ «О защите конкуренции».

То обстоятельство, что режим повышенной готовности, как основание применения нормы п. 9 ч. 1 ст. 93 №44-ФЗ, был введен законно и обоснованно в целях предупреждения возникновения ЧС, подтверждается непосредственно и выводами УФАС по Забайкальскому краю на стр. 7, абз. 3 Решения №3 от 15.02.2021 («Таким образом, необходимый для заключения государственного контракта по п.9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе режим введен»).

Постановление Губернатора №141 от 23.10.2020 не было оспорено или отменено. В Решении № 3 от 15.02.2021г. УФАС по ЗК не делает выводов, что данный режим введен в отсутствие имеющихся на то оснований. В связи с чем, полагаем, что АО «Томскэнергосбыт» правильно посчитало Постановление № 141 надлежащим правовым основанием для принятия Департаментом решения о проведении закупки у единственного поставщика. АО «Томскэнергосбыт» никоим образом не могло влиять ни на принятие данного нормативного правового акта, ни на его исполнение, а также на решение Департамента о применении данного Постановления № 141 от 23.10.2020г. в качестве основания для закупки у единственного поставщика.

Даже в случае, если УФАС по ЗК посчитает, что АО «Томскэнергосбыт» неверно были оценены указанные обстоятельства и действия Департамента, Губернатора ЗК, Правительства ЗК, в том числе, с точки зрения невозможности введения режима повышенной готовности или осуществления закупки у единственного поставщика, то данный факт сам по себе не является подтверждением наличия сговора между сторонами и не может подтверждать ограничение конкуренции.

В соответствии с ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Таким образом, считаем, что действия АО «Томскэнергосбыт» в процессе заключения государственного контракта были предсказуемы, типичны, правомерны и ничем не отличались от обычной хозяйственной деятельности нашей организации во взаимоотношениях с другими контрагентами при заключении иных договоров. Сомнения в разумности действий АО «Томскэнергосбыт» отсутствуют, как и намерение обойти закон, недобросовестность или иное злоупотребление правом.

2. Применительно к диспозиции ст. 16 ФЗ «О защите конкуренции» отсутствует состав вменяемого АО «Томскэнергосбыт» правонарушения. Любое возможное нарушение со стороны Департамента при проведении закупки Федерального закона №44-ФЗ не подтверждает наличие антиконкурентного соглашения, согласованных действий сторон или сговора ответчиков, как одного из элементов объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 16 закона «О защите конкуренции».

В соответствии с п. 18 ст. 4 закона «О защите конкуренции» под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для признания действий АО «Томскэнергосбыт» нарушающими положения п. 4 ст. 16 Закона «О защите конкуренции» подлежат установлению следующие обстоятельства объективной стороны данного правонарушения:

1. Факт заключения не предусмотренного действующим законодательством соглашения в письменной или устной форме с учетом анализа поведения субъектов с точки зрения принципов разумности и обоснованности.

2. Соглашение привело к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создало реальную угрозу их возникновения.

Также необходимо установить причинно-следственную связь между заключенным соглашением и возникшими последствиями в виде ограничения конкуренции.

Считаем, что в рассматриваемой ситуации все вышеуказанные элементы объективной стороны отсутствуют по следующим основаниям.

Отсутствие сговора:

До заключения спорного контракта между Департаментом и АО «Томскэнергосбыт» не заключались ни письменные, ни устные соглашения, в том числе, направленные на ограничение конкуренции. Действия АО «Томскэнергосбыт» не были скоординированы, не зависели от действий Департамента и иных лиц, и отвечали принципам разумности и обоснованности в рамках осуществления обычной предпринимательской деятельности.

Соглашение является согласованным выражением воли двух и более участников, которое означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом, во-вторых, согласованность выражения воли невозможна без намерения каждого из участников действовать единообразно с известными ему предполагаемым действиями других участников.

Считаем, что в настоящем деле отсутствует осведомленность АО «Томскэнергосбыт» о действиях других сторон и единообразие действий ответчиков с наличием единой противоправной корыстной цели - ограничение конкуренции.

В соответствии со ст. 8 закона «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1)  результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2. действия заранее известны каждому из участвующих в та хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
3. действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

В рассматриваемом деле в действиях АО «Томскэнергосбыт» указанные обстоятельства отсутствовали, какой-либо информацией о действиях иных участников АО «Томскэнергосбыт» не обладало. Так, после участия в закупке №089120<.....>с признанием победителя иного лица - ООО «Ремстрой», в АО «Томскэнергосбыт» не поступало никакой информации о действиях других субъектов якобы существующего сговора. В принятии ключевых решений, обеспечивающих заключение договора с единственным поставщиком, АО «Томскэнергосбыт» не участвовало, влияния на органы государственной власти не могло оказывать. Заседание комиссии по ЧС и ПБ Забайкальского края в количестве 24 -х человек было проведено без участия АО «Томскэнергосбыт», Постановление № 141 о введении режима повышенной готовности было принято Губернатором ЗК также без участия или согласования АО «Томскэнергосбыт», как и решение об отзыве финансового обеспечения ГУ Забайкалпожспас.

АО «Томскэнергосбыт» невозможно было повлиять на действия многочисленных членов комиссии ЧС и ПБ Забайкальского края, Губернатора Забайкальского края, аппарат Правительства Забайкальского края, в целях получения от указанных лиц решений в пользу АО «Томскэнергосбыт» для последующего заключения контракта.

О введенном режиме повышенной готовности АО «Томскэнергосбыт» узнало из письма Департамента от 23.10.2020г. № <.....>3 с запросом предоставить коммерческое предложение. С самим актом государственного органа о введении режима повышенной готовности ознакомилось на сайте, о чем указывалось выше. Только эти два документа были доведены до сведения АО «Томскэнергосбыт» до заключения спорного контракта. С учетом презумпции добросовестности органов государственной власти у АО «Томскэнергосбыт» отсутствовали основания ставить под сомнение законность и обоснованность данных документов и принятых государственными органами решений.

До получения письма Департамента от 23.10.2020г. № 2553 с запросом предоставить коммерческое предложение, АО «Томскэнергосбыт» не совершало каких либо приготовлений для выполнения работ, как то поиск и заключение договоров субподряда, поставки и т.п.

Таким образом, согласованные действия или соглашение могут иметь место только при наличии у каждого участника информации о других участниках такого действия (соглашения) и их действиях (Решение АС Ярославской области от 02.04.2018г. по делу №А82 -11917/2017).

На всех этапах заключения контракта АО «Томскэнергосбыт» действовало разумно и обоснованно. После получения письма заказчика от 23,10.2020г. АО «Томскэнергосбыт» произвело анализ рынка и направило запросы о предоставлении коммерческих предложений соответствующим контрагентам. 03.11.2020г. и 09.11.2020г. были проведены заседания Центрального закупочного комитета (ЦЗК) АО «Томскэнергосбыт» по согласованию цены и факта заключения соответствующих договоров с субпоставщиками и субподрядчиками с целью исполнения государственного контракта с Департаментом по результатам включения в ГКПЗ (годовую комплексную программу закупок) 2020 года соответствующих работ и поставок, а именно: лота «Материалы и оборудование для монтажа коммуникаций в быстровозводимых модульных зданиях пожарного депо», подрядчик - ООО «Энергокомплект»; лота «Работы по сборке быстровозводимых модульных зданий пожарного депо», подрядчик - ООО «Мостотряд-53»; лота «Производство и поставка комплекта сборных стальных строительных конструкций», поставщик - ООО «Астрон Билдингс». В результате указанных действий были заключены соответствующие договоры.

В подтверждение указанных обстоятельств предоставляем соответствующие коммерческие предложения, протоколы закупок ЦЗК и пояснительные записки, оформленные АО «Томскэнергосбыт» при проведении рассматриваемых закупочных процедур, служебную записку о согласовании цены.

Какие-либо документы и иные доказательства, которые подтверждали бы заключение сторонами антиконкурентного соглашения, отсутствуют. Какие-либо устные договоренности также отсутствовали. Сотрудники АО «Томскэнергосбыт» не выезжали в г. Чита на личные и деловые встречи ни с сотрудниками Департамента, ни с сотрудниками Правительства Забайкальского края, не вели переговоры и в г. Томске до заключения контракта об условиях его заключения, в том числе, и в телефонном режиме.

При этом, для заключения антиконкурентного соглашения в устной форме необходим речевой (устный) контакт сторон между собой. В случае, если речевой (устный) контакт предполагается непосредственным, то необходимо, как минимум, установление места осуществления такого контакта. Иначе речевой (устный) контакт невозможен и нарушение не может считаться доказанным. В случае, если речевой (устный) контакт предполагается посредством технических устройств (например, телефонной связи), то необходимо, как минимум, установление факта применения подобных технических устройств. Иначе речевой (устный) контакт также невозможен (Решение АС Московской области от 07.11.2017 по делу № А41-75928/2017).

В соответствии с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Каким образом должно было действовать АО «Томскэнергосбыт», чтобы такие действия не вызывали сомнений? Отказываться от предложения, которое могли выполнить? Обжаловать нормативный правовой акт о введении режима повышенной готовности, без имеющихся на то правовых оснований и не нарушающий права АО «Томскэнергосбыт»? Обжаловать решение об отзыве финансирования? Анализировать рынок и проверять с этой точки зрения всех возможных конкурентов, в отношении которых могла быть ограничена конкуренция, а также ставить под сомнения все решения и действия Департамента? В таком случае, АО «Томскэнергосбыт» выполняло бы работу государственных органов, в отношении которых действует презумпция добросовестности, а также никогда не достигло бы цели осуществления предпринимательской деятельности извлечение прибыли.

Считаем, что действия АО «Томскэнергосбыт» отвечали требованиям добросовестности, правомерности, обычного поведения хозяйствующего субъекта в ходе осуществления предпринимательской деятельности, не вызывали сомнений в их разумности и обоснованности, соответствовали сформировавшимся на рынке условиям деятельности.

Отсутствие ограничения конкуренции:

Согласно ч. 4 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (п. 17 ст. 4 закона «О защите конкуренции»).

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 27 постановления Пленума от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения.

Также в данном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 указано, что само по себе наличие в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. В этих случаях должны учитываться ожидаемое состояние рынка и положение его участников, если бы спорное соглашение не имело места, а в случае реализации соглашения - его фактическое влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В пользу довода об отсутствии противозаконного соглашения или согласованных действий у ответчиков, а также об отсутствии нарушения конкуренции указывает наличие двух коммерческих предложений, которые были также запрошены Департаментом у сторонних организаций одновременно с направлением запроса в АО «Томскэнегосбыт». Это коммерческие предложения ООО «Эклет Инжиниринг» и ООО «Комфорт» на суммы 41 350 000 р. и 41 300 000 рублей, по цене выше, чем предложило АО «Томскэнергосбыт». Закономерно, что в случае, если бы цены указанных контрагентов были ниже, контракт был бы заключен с указанными организациями, что подтверждает отсутствие заранее согласованных действий сторон. Также данное обстоятельство подтверждает, что заключение контракта между АО «Томскэнергосбыт» и Департаментом не привело к ограничению конкуренции, поскольку права иных участников данного товарного рынка нарушены не были.

Информацию о направлении запросов в ООО «Эклет Инжиниринг» и ООО «Комфорт» АО «Томскэнергосбыт» получило не до заключения спорного контракта в результате согласованных действий, а в процессе ознакомления с материалами проверки № 3 от 15.02.2021г. Забайкальского УФАС.

Учитывать результаты проведенной ранее закупочной процедуры №0891200000620009633 с заключением договора с ООО «Ремстрой» при осуществлении закупки у единственного поставщика в режиме повышенной готовности не было оснований, поскольку цена договора, предложенная в заявке ООО «Ремстрой», не включала подготовку основания для возведения блочно-модульных конструкций и была бы выше, если бы данное основание необходимо было бы возвести.

Таким образом, закономерно, что во исполнение №44-ФЗ, Письма Минэкономразвития России от 26.10.2015 №ОГ-Д28-13651, Приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» закупка у единственного поставщика АО «Томскэнергосбыт» была проведена Департаментом посредством определения цены методом анализа рынка и заключением контракта по наименьшей из полученных цен.

То обстоятельство, что рынок по поставке блочно-модульных зданий в принципе является конкурентным, не подтверждает, что осуществление закупки у единственного поставщика на данном рынке приводит к ограничению конкуренции. Проведение закупки указанным способом с учетом п. 9 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, а также не оспоренного Постановления № 141 о введении режима повышенной готовности, с соблюдением требований действующего законодательства само по себе не может рассматриваться как ограничение конкуренции (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.04.2021 № 02АП-748/2021 по делу № A29-J2358/2020 - «Довод АО «Коми энергосбытовая компания» о создании Обществом преимущественных условий акционерному обществу «Расчетный центр» при проведении спорной закупки у единственного поставщика путем заключения антиконкурентного соглашения подлежит отклонению, поскольку в рассматриваемом случае Положение о закупках допускает осуществление закупки услуг по расчету размера платежей за коммунальные услуги способом у единственного поставщика»),

Также как и в рамках настоящего дела положение действующего законодательства, а именно; п. 9 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ в случае введение режима повышенной готовности позволяет провести закупку способом у единственного поставщика, что не является основанием для установления факта ограничения конкуренции.

Таким образом, имеет место отсутствие признаков сговора и нарушения конкуренции.

3. Закупочная процедура №0891200000620009633 с заключением контракта №172-20 от 05.11.2020 с ООО ПСК «Ремстрой» не может быть связана с закупочной процедурой № 27S3609588920000033 с заключением Контракта с АО «Томскэнергосбыт».

Завершение отношений по поставке с ООО «Ремстрой» не подтверждает ограничение конкуренции на данном рынке и нарушение ФЗ № 44 и Закона «О защите конкуренции» при последующим заключении договора с АО «Томскэнепгосбыт».

Это две различные закупки, что подтверждается следующим.

3.1. Инициаторами закупочных процедур №0891200000620009633 и №2753609588920000033 были разные юридические лица. ГУ «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края» - И<.....>2 и Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края И<.....>89. Данное обстоятельство подтверждается Протоколом проведения электронного аукциона и самими заключенными контрактами.

3.2. По факту проведения закупочных процедур №0891200000620009633 и №2753609588920000033 были подписаны контракты с различным предметом, указанным в технических заданиях. Так, в соответствии с аукционной заявкой документации конкурса в таблице «Характеристики. Показатели» в графе «Объект закупки» указано «на подготавливаемое основание». В подписанном контракте №172-20 от 05.11.2020 с ООО ПСК «Ремстрой» в техническом задании указано «на подготовленное основание».

Словосочетания «на подготавливаемое» и «на подготовленное» не тождественны.

С точки зрения словообразования указанные формулировки образуют разные значения протекания процесса подготовки основания для блочно-модульных конструкций, а также разные значения по субъектам действий по подготовке данного основания. Данное обстоятельство является определяющим при характеристике предмета поставки и выполняемых работ и при оценке заявок. Так, из текста аукционной документации № 10055-ЭА следует, что основание подготавливается самим поставщиком - «на подготавливаемое». Из текста договора с ООО «Ремстрой» следует, что поставщик не берет на себя обязательство по подготовке основания и осуществляет поставку на заранее подготовленное основание - «на подготовленное». Нет необходимости применять специальные познания в области лингвистики, чтобы понять, что это различные формулировки, которые возлагают различные обязательства на поставщика. В случае, указанном в аукционной документации, подготовить основание, а в случае договора с ООО ПСК «Ремстрой» - поставить на уже готовое основание.

Таким образом, предложение «ООО ПСК «Ремстрой» изначально не соответствовало заявленной конкурсной документации, а Контракт с АО «Томскэнегосбыт» <.....>0 был заключен в соответствии с требованиями аукционной заявки. Расхождение предмета договора ООО ПСК «Ремстрой» и конкурсной документации могло привести к неисполнению контракта в необходимые сроки, к срыву монтажа пожарных депо, а также к необходимости дополнительного финансирования процесса возведения основания при условии проведения дополнительной конкурсной процедуры, требующей дополнительных временных затрат.

Цена спорного Контракта №<.....>от 02.11.2020 АО «Томскэнергосбыт», равная 123 810 000 руб., включала в себя и стоимость подготавливаемого АО «Томскэнергосбыт» основания. Ранее при участии в закупочной процедуре №0891200000620009633, АО «Томскэнергосбыт» также предложило цену выше других участников с учетом необходимости работ по подготовке основания, в связи с чем, и проиграло. ООО ПСК «Ремстрой» предложило цену гораздо ниже, заблуждаясь в том, что заказчик предоставит ему уже готовое подготовленное основание под монтаж быстровозводимых модульных конструкций.

Согласно пункту 14 Постановления Правительства РФ от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений» (далее - Правила ), Контрольный орган вправе запрашивать и получать на основании мотивированного запроса в письменной форме документы и информацию, необходимые для проведения плановой (внеплановой) проверки, вне зависимости от размещения документов и информации субъектами контроля в единой информационной системе.

В случае если в ходе проведения плановой (внеплановой) проверки контрольным органом установлено, что информация и документы, размещенные в единой информационной системе, не соответствуют информации и документам, составленным в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или аккредитации участника закупки на электронной площадке, специализированной электронной площадке, то для контрольного органа приоритет имеют информация и документы, размещенные в единой информационной системе.

3. Закупочная процедура №0891200000620009633 завершилась подписанием и последующим расторжением контракта с ООО ПСК «Ремстрой». Так, в связи с поручением заместителя председателя Правительства Забайкальского края А.В. <.....> об отзыве финансового обеспечения по контракту с ООО ПСК «Ремстрой» (21.10.2020 №<.....>) уведомлением главного распорядителя бюджетных средств (№ 2527 от 22.10.2020) по контракту с ООО ПСК «Ремстрой» было отозвано финансирование, что явилось причиной расторжения указанного договора поставки в связи с существенным изменением обстоятельств. Данный факт подтверждается судебным решением по делу №А 19-20260/2020, вступившим в законную силу.
4. Закупочные процедуры №0891200000620009633 и №2753609588920000033 различаются по правовому основанию их проведения: конкурентные процедуры и закупка у единственного поставщика. При этом процедура заключения контракта с АО «Томскэнергосбыт» не была нарушена.

ООО ПСК «Ремстрой» участвовало в закупочной процедуре, которая была завершена. Предмет договора с ООО ПСК «Ремстрой» не включал подготовку основания. Новая закупка у единственного поставщика не имеет к завершенной процедуре никакого отношения и никак не может влиять на ограничение конкуренции в отношении лица, с которым заключенный контракт был расторгнут. Какие-либо основания для распространения результатов завершенной закупочной процедуры №0891200000620009633 на отношения по поставке пожарных депо, возникших между сторонами по новому основанию - в целях предотвращения ЧС и в связи с введением режима повышенной готовности, и по новому техническому заданию, действующее законодательство не предусматривает. Отсутствует норма права, которая бы позволила признать победителя по завершенной закупочной процедуре победителем по новой закупке.

Кроме того, предложение ООО «Ремстрой» не было идентичным техническому заданию Департамента по закупке у единственного поставщика, а также не соответствовало изначальной аукционной документации по закупке №0891200000620009633, в связи с чем, по данному основанию ООО ПСК «Ремстрой» не является конкурентом АО «Томскэнергосбыт» на данном товарном рынке, и конкуренция, в том числе, в отношении ООО ПСК «Ремстрой» не могла быть ограничена заключением контракта с АО «Томскэнергосбыт».

4. Отсутствует воля и намерение АО «Томскэнергосбыт» на заключение антиконкурентного соглашения и ограничение конкуренции.

Анализ поведения АО «Томскэнергосбыт» и последовательность осуществляемых им действий в рамках заключения спорного государственного контракта подтверждает не только отсутствие сговора, разумность и добросовестность ответчика, но и отсутствие намерения на заключение соглашения с целью злоупотребления правом и ограничения конкуренции.

Исходя из существующей судебной практики прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения (решение АС Нижегородской области от 01.06.2017г. по делу А43-29802/2016). Выводы антимонопольного органа о наличии сговора не должны быть построены только на предположениях. Считаем, что какие - либо доказательства - прямые и косвенные о наличии волеизъявления АО «Томскэнергосбыт» на заключение антиконкурентного соглашения и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, отсутствуют.

С точки зрения ст. 2.1. КоАП РФ АО «Томскэнергосбыт» были принятые все зависящие от него меры для соблюдения законодательства. Обстоятельства принятия документа о введении режима повышенной готовности были проверены. Обжаловать указанный документ АО «Томскэнергосбыт» не имело правомочий. Данный документ не был отменен или оспорен. С точки зрения действующего законодательства и отсутствия негативной судебной практики на момент заключения контракта по п. 9 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ режим повышенной готовности являлся законным основанием для способа закупки «единственный поставщик». Каких-либо переговоров до заключения контракта АО «Томскэнергосбыт» с заказчиком не вело, на принятие решений государственными органами влияния не оказывало. На выбор АО «Томскэнергосбыт» в качестве единственного поставщика влияния не оказывало. АО «Томскэнергосбыт» вело стандартную предпринимательскую деятельность на свой риск с целью извлечения прибыли.

На основании вышеизложенного, считаем, что в действиях АО «Томскэнергосбыт» отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 16 Закона «О защите конкуренции». Отсутствуют действия, направленные на заключение антиконкурентного соглашения, а также намерение ограничения конкуренции и злоупотребление правом. Отсутствует сговор с иными ответчиками с целью нарушения закона «О защите конкуренции».

В соответствии с Постановлением Пленума ВС от 04.03.2021г. № 2 с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11 Закона «О защите конкуренции», а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В дополнение к позиции АО «Томскэнергосбыт» по настоящему делу считаем необходимым обратить внимание уважаемой комиссии на важное для рассмотрения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15.09.2021 по делу № А78-1603/21 по иску ООО ПСК «Ремстрой» к Департаменту по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и к АО «Томскэнергосбыт» о признании государственного контракта № 41-20 от 02.11.2020 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо недействительным и применении последствий его недействительности.

Суд решил в иске отказать полностью. При этом в мотивировочной части (стр.7,8 судебного акта) судом сделаны следующие выводы: «Из представленных доказательств не следует, что АО «Томскэнергосбыт» осознавал, что договор заключен в обход ФЗ-44. Суд не находит оснований полагать, что АО «Томскэнергосбыт» действовал недобросовестно при заключении и исполнении договора. Прямых доказательств сговора ответчиков для заключения договора в обход закона ФЗ-44 суду не представлено. При таких обстоятельствах суд считает, что удовлетворение требований истца повлечет неблагоприятные последствия для АО «Томскэнергосбыт», вины которого в сложившихся обстоятельствах суд не усматривает. Учитывая изложенное, суд считает требования истца не подлежащими удовлетворению, поскольку их удовлетворение не приведет к восстановлению прав истца, но их удовлетворение может привести к нарушению прав АО «Томскэнергосбыт». Фактические обстоятельства по делу № А78-1603/21, установленные судом, и выводы суда, имеют существенное значение для рассмотрения дела № 075/01/16-267/2021 о нарушении антимонопольного законодательства. Стороны по делу № А78-1603/21 являются субъектами и иными участниками внеплановых проверок № 3 и № 4, проведенных УФАС по Забайкальскому краю (выводы, содержащиеся в решении по результатам проведения внеплановой проверки № 4 легли в основу решения по результатам проведения внеплановой проверки № 3) и те же стороны привлечены при рассмотрении дела № 075/01/16-267/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.»

1. Указанные выводы суда подтверждают отсутствие вины АО «Томскэнергосбыт» в совершении сговора.
2. Отсутствие вины, равно как ее недоказанность, является одним из обстоятельств, исключающих возможность привлечения лица к ответственности ввиду отсутствия одного из элементов состава правонарушения, а именно субъективной стороны.
3. Состав правонарушения - это совокупность установленных законодательством объективных и субъективных признаков, характеризующих действие (бездействие) как правонарушение. Отсутствие хотя бы одного из элементов состава подтверждает отсутствие правонарушения в целом.
4. В юридическом составе любого правонарушения содержатся 4 элемента: объект; объективная сторона; субъект; субъективная сторона.
5. АО «Томскэнергосбыт» считает, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 16 Закона «О защите конкуренции» ввиду отсутствия элементов состава — субъективной и объективной стороны. Так, отсутствуют действия АО «Томскэнергосбыт», направленные на заключение антиконкурентного соглашения, а также отсутствует само намерение заключить соглашение с целью ограничения конкуренции и злоупотребление правом, т.е. вина АО «Томскэнергосбыт». Отсутствует сговор с иными ответчиками с целью нарушения закона «О защите конкуренции», в связи с чем, привлечение АО «Томскэнергосбыт» к ответственности недопустимо ввиду отсутствия состава правонарушения.
6. В соответствии с Постановлением Пленума ВС от 04.03.2021г. № 2 с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11 Закона «О защите конкуренции», а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.
7. Сам факт заключения контракта без проведения конкурентных процедур не может использоваться в качестве единственного доказательства нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции. Такое обстоятельство может быть взято за основу при утверждении о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения, но только в совокупности с другими доказательствами, подтверждающими факт сговора.
8. Так, в решении Апелляционной коллегии ФАС России от 01.03.2021 по делу №070/01/16-34/2020, коллегиальный орган указал, что при квалификации тех или иных действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения, обязательным является наличие и доказанность волеизъявления всех сторон соглашения. Применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции необходимы наличие и доказанность волеизъявления органа власти
9. (организации, осуществляющей функции органов власти) и хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов).
10. Кроме того, Апелляционная коллегия обратила внимание на такие квалифицирующие признаки применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции, как реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.
11. Применительно к рассматриваемому делу № 075/01/16-267/2021, необходимо еще раз акцентировать внимание уважаемой комиссии, что в деле отсутствуют как прямые так и косвенные доказательства волеизъявления АО «Томскэнергосбыт» и оказание влияния на принятие иными участниками настоящего дела решений, как предшествующих заключению контракта с единственным поставщиком, так и направленных на его заключение с АО «Томскэнергосбыт».
12. Далее, по основаниям указанным в объяснениях от 18.06.2021 б/н, АО «Томскэнергосбыт» считает, что отсутствуют квалифицирующие признаки применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции, в виде реальных либо возможных негативных последствий для определенной конкурентной среды и, тем более, какая либо причинная связь между действиями, направленными на заключение контракта и такими последствиями.
13. С учетом вышеизложенного, считаем, что в действиях АО «Томскэнергосбыт» отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 16 Закона «О защите конкуренции».

Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края представил нижеуказанные пояснения.

В соответствии с положениями Федерального закона «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» от 21.12.1994 № 68-ФЗ мероприятия, направленные на предупреждение чрезвычайных ситуаций, а также на максимально возможное снижение размеров ущерба и потерь в случае их возникновения, проводятся заблаговременно.

Объем и содержание мероприятий по защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, в том числе по обеспечению безопасности людей на водных объектах, определяются исходя из принципа необходимой достаточности и максимально возможного использования имеющихся сил и средств, включая силы и средства гражданской обороны (ст. 7 ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» от 21.12.1994 №68-Ф3).

Согласно статьи 162 Бюджетного кодекса в бюджетные полномочия получателя бюджетных средств входит составление и исполнение бюджетной сметы; принятие и (или) исполнение в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств и (или) бюджетных ассигнований бюджетных обязательств; обеспечение результативности, целевого характера использования предусмотренных ему бюджетных ассигнований; внесение соответствующему главному распорядителю (распорядителю) бюджетных средств предложения по изменению бюджетной росписи; ведение бюджетного учета; осуществление иных. полномочий, установленных настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами (муниципальными правовыми актами), регулирующими бюджетные правоотношения.

Департамент ГО и ЧС по Забайкальскому краю при проверке результативности работы ГУ Забайкалпожспас по обеспечению своевременного прикрытия районов и эффективному освоению бюджетных ассигнований, выявил риски срыва соблюдения сроков обеспечения районов пожарными депо.

Согласно поступившему докладу заместителя начальника ГУ «Забайкалпожспас» <.....> при проверке документации, последний обнаружил наличие нарушений в документации двух участников аукциона, проводимого ГУ «Забайкалпожспас». До сведения руководителя Департамента (исполнял обязанности руководителя Департамента <.....>.) доведена информация о внесении предложения об отклонении от участия в аукционе двух участников, как не соответствующих требованиям технического задания, в части подготовки основания. Информация о наименованиях организаций-участников, заявки на участие, которых поставлены под сомнение, не доводилась ввиду обезличенности заявок, устно указано о необходимости тщательного рассмотрения заявок двух участников, допустивших одинаковые отклонения от текста, опубликованного в документации электронного аукциона.

Два из четырех участников внесли изменение в формулировки своих заявок на участие в части изменения текста документации по существенным условиям объекта закупки: вместо слов «Установку здания, монтаж его конструкции поставщик осуществит на подготавливаемое основание...» участники указали следующее: «Установку здания, монтаж его конструкции поставщик осуществит на подготовленное основание...».

<.....>., являясь специалистом строительно-технической направленности, обратил пристальное внимание на указанные обстоятельства, сославшись на недопустимость корректировки объекта закупки в части условий подготовки основания. Согласно документации электронного аукциона монтаж конструкции здания депо поставщик обязан осуществить на подготавливаемое основание, что подразумевает обязательства поставщика по обустройству и подготовке основания для монтажа конструкций здания депо. Согласно заявок двух из четырех участников, монтаж конструкции здания депо поставщик осуществит на подготовленное основание, в связи с чем, возникают вопрос о том, кто должен обеспечить поставщику подготовленное основание, на котором будет осуществляться монтаж зданий депо. Словосочетание «на подготовленное основание» подразумевает готовность основания для выполнения обязательств поставщика по монтажу конструкций здания депо.

При возникновении однозначно спорного вопроса по документации поставщика ГУ «Забайкалпожспас» не направил письменных запросов в адрес поставщиков с постановкой вопроса о причинах внесения изменений в текст заявки участника и предоставлении пояснений по внесенным корректировкам. <.....>., доложивший о выявленных нарушениях был исключен из состава закупочной комиссии. ГУ «Забайкалпожспас» провели завершение аукциона без осуществления дополнительных мероприятий по обеспечению эффективности закупки.

Во исполнение обязанностей по своевременному информированию Правительства ЗК о возникновении рисков срыва противопожарных мероприятий, запланированных на 2020-2021.г. И.о. руководителя Департамента Сампилов Т.Д. доложил Заместителю председателя Правительства Забайкальского края <.....> о выявленных рисках и нарушениях при проведении аукциона и возможности возникновения срыва сроков поставки и монтажа пожарных депо. Департаментом приняты достаточные меры к устранению возникновений рисков, поскольку доклад о выявленных рисках представлен своевременно с указанием обстоятельств, ставящих под сомнение результативность проведенной закупки при указанных обстоятельствах.

Правительством Забайкальского края инициировано совещание по ЧС. Таким образом, Правительство посчитало необходимым проведение мероприятий для исключения возникновения чрезвычайных ситуаций, так же для решения вопроса по эффективности и результативности закупки. Меры, принимаемые Центром обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края признаны недостаточными и несвоевременными, проведенными без учета особенностей закупки, объема и содержания мероприятий, необоснованным отсутствием анализа выявленных рисков и. принятия мер для устранения выявленных рисков.

Проведённым совещанием по реализации Плана мероприятий, направленных на повышение прикрытия территории Забайкальского края пожарными частями Заместителем председателя Правительства Забайкальского края вынесено Поручение У<.....>т 21.10.2020г. в адрес Департамента об отзыве лимитов финансирования и организации оперативной работы по исполнению соглашения.

С учетом возникновения возможности срыва монтажа пожарных депо, обеспечения своевременного прикрытия районов Забайкальского края пожарными станциями, недопущения просрочки поставки, соблюдения эффективности расходования  бюджетных  средств,  обеспечения  результативности  закупки, в соответствии со ст. 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации, осуществляя полномочия главного распорядителя бюджетных средств по обеспечению результативности, адресности и целевого характера использования бюджетных средств в соответствии с утвержденными ему бюджетными ассигнованиями и лимитами бюджетных обязательств, составлению, утверждению и ведению бюджетной росписи, Департамент, произвел перераспределение бюджетных ассигнований в целях эффективного расходования средств.

Письмом №<.....> от 22.10.2020 распорядитель денежных средств, выделенных из резервного фонда Правительства РФ на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 29.08.2020 № 2190-р в целях оказания разовой финансовой помощи для предоставления бюджету Забайкальского края, каковым являлся Департамент уведомил ГУ «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края» об отзыве финансового обеспечения на иные цели в размере 124 000 000 руб.

22.10.2020г. состоялось заседание комиссии по ЧС и ОПБ Забайкальского края, действуя самостоятельно, с учетом предоставленных сведений о прогнозе угрозы возникновения чрезвычайных ситуаций, в сложившейся ситуации, оценив социально-экономические последствия возникновения чрезвычайных ситуаций, действуя в условиях угрозы возникновения чрезвычайных ситуаций, комиссия разработала план реализации обеспечения защиты населения определенных территорий Забайкальского края от чрезвычайных ситуаций.

Протоколом № <.....> заседания Комиссии от 22.10.2020г. принято комиссионное решение рекомендовать Губернатору Забайкальского края ввести режим повышенной готовности на территории «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края; установлены сроки для Департамента по организации обеспечения защиты определенных территорий, населения, объектов социального назначения, путем осуществления целевых программ, направленных на предупреждение чрезвычайных ситуаций и повышение устойчивости функционирования районов, срочным направлением средств, предназначенных и выделяемых для предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций на закупку, монтаж и введение в эксплуатацию зданий пожарных депо; вновь создаваемые части включены в план привлечения сил и средств пожарной охраны Забайкальского края и расписание выездов гарнизона пожарной охраны муниципальных районов, в целях обеспечения готовности к действиям органов управления, сил и средств, предназначенных и выделяемых для предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций.

23 октября 2020 года губернатором Забайкальского края Постановлением № <.....> введен режим повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края в целях недопущения чрезвычайных ситуаций.

Организация работы по осуществлению организации обеспечения защиты определенных территорий, населения, объектов социального назначения, путем осуществления целевых программ, направленных на предупреждение чрезвычайных ситуаций и повышение устойчивости функционирования районов, и срочное направление средств, предназначенных и выделяемых для предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций на закупку, монтаж и введение в эксплуатацию зданий пожарных депо в условиях режима повышенной готовности возложена на Департамент.

Комиссией по ЧС подтвержден риск несоблюдения сроков подготовки к пожароопасному сезону, риск пропуска отведенного периода проведения запланированных мероприятий, принято решение о возложении на Департамент обязанности по исполнению мероприятий в целях пожарного прикрытия муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края, по обеспечению надлежащим образом сформированными подразделениями пожарной охраны.

Закупка Департаментом производилась в режиме отсутствия в распоряжении заказчика достаточного количества времени. Действия Департамента по срочному определению поставщика проходили в условиях введенного режима повышенной готовности.

И.о. руководителя Департамента <.....>., и <.....>. - по устному поручению <.....>. направили в адрес трех поставщиков запросы на коммерческие предложения об осуществлении поставки, в адрес ООО «Комфорт», ООО«Эклет Инжиниринг» и АО «Томская энергосбытовая компания».

При выборе поставщика учитывались основные экономические показатели предприятий, сравнивались суммы уставного капитала, оборота денежных средств и опубликованной информации о прибыли предприятий (обеспеченность ответчика финансовыми средствами), что обуславливалось необходимостью подтверждения наличия денежных средств, которыми поставщик несет ответственность в случае возникновения судебных споров.

Исходя из открытых источников информации, установлено, что АО «Томскэнергосбыт» существует с 2005 года, имеет миллиардные обороты, положительные статистические данные о выполненных контрактах по 44-ФЗ, численность сотрудников более 600 человек, отсутствие нарушении антимонопольного законодательства, отсутствие исполнительных производств ФССП, высокий показатель деловой репутации, возможность получить исчерпывающую информацию о финансовом состоянии из открытых источников. в том числе собственного сайта общества. Кроме того, немаловажный показатель прибыль компании - подтверждение наличия денежных средств на счетах, необходимых для осуществления крупной поставки, так как поставка предполагалась модульных зданий по индивидуальному проекту, изготовление которых, осуществляется предоплатой, поставщик должен обладать определенным запасом денежных средств на заказ и оплату изготовления предмета поставки.

Из представленных ответов на запросы коммерческих предложений АО «Томская энергосбытовая компания» предложило наиболее низкую цену из всех компаний, ответ на запрос АО «Томскэнергосбыт» содержал наиболее подробную информацию по возможностям исполнения контракта, в отличие от ООО «Комфорт» и ООО «Эклет Инжиниринг» в связи с чем, для заключения контракта выбрано АО «Томская энергосбытовая компания».

ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» представило свои письменные пояснения о том, что оно осуществляет свою деятельность в качестве уполномоченного учреждения, в рамках компетенции определенной постановлением Правительства Забайкальского края от 17 декабря 2013 года № 544 «О некоторых вопросах реализации Федерального закона «О контрактной системе в Сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Порядок взаимодействия).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1.2 Порядка взаимодействия уполномоченное учреждение не наделено полномочиями на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в части описания объекта закупки, определений условий контракта и обоснования начальной (максимальной) цены, контракта, осуществления закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В отношении проводимой закупки (реестровый номер 0891200000620009633) сообщаем следующие.

01 октября 2020 года в уполномоченное учреждение по средствам автоматизированной информационной системы «Государственный заказ» (далее - АИС) от ГУ «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности» поступила заявка для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на «поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо». В соответствии с предоставленными ГУ «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности» в заявке требованиями, уполномоченное учреждение 05 октября 2020 года разместило в единой информационной системе в сфере закупок документацию о проведении электронного аукциона на «поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо». (10055-ЭА), идентификационный код закупки: 202753615108275360100102190010000244, реестровый номер 0891200000620009633, начальная; (максимальная) цена: 124 090 500 руб. Дата завершения подачи заявок на участие в электронном аукционе 13 октября 2020 года. На момент рассмотрения заявок участников было подано четыре заявки.

Согласно протоколу № 10055 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме (0891200000620009633) и протоколу № 2-10055-ЭА подведения итогов электронного аукциона (0891200000620009633) все заявки были признаны соответствующими требованиям аукционной документации.

Пунктом 1 аукционной документации № 10055-ЭА о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта: Поставка быстровозводимых модульных зданий пожарных депо для нужд ГУ «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности» установлено, что

«1) первая часть заявки на участие в настоящем аукционе в электронной форме должна содержать следующую информацию:

а) согласие участники электронного аукциона на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно - аппаратных средств электронной площадки);

б) наименование страны происхождения товара;

в) конкретные показатели товара: соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе и указание на товарный знак (при наличии), Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе».

В п. 21 аукционной документации было указано наименование объекта закупки, определены его характеристики и показатели, а именно:

 

Наименование

Характеристики. Показатели.

Объект закупки

Быстровозводимое модульное здание каркасного типа из сборных конструкций. Здание поставляется полностью укомплектованным всеми инженерными системами (тепло-, во до- и -электроснабжением, водоотведением; отоплением, вентиляцией   и   электрическим   освещением,    системой отвода    выхлопных    газов),    санитарно-техническим    и технологическим      оборудованием и готовым к эксплуатации,  Поставщик своими силами осуществляет доставку, сборку и установку здания, а также монтаж и пуско-наладку  поставляемого  в комплекте  со  зданием необходимого санитарно-технического, технологического и иного    оборудования    в    соответствии    с    настоящим описанием объекта закупки. Установку здания, монтаж его конструкций           поставщик           осуществляет           на подготавливаемое     основание    (описание    земельных участков, Приложение 4), которое обеспечивает стабильное горизонтальное   положение   здания: безопасную эксплуатацию; Каркас здания сборно-разборный, Назначение модуля - пожарное депо.   Общая площадь внутренних помещений здания составляет не менее 432 кв. м.

В первой части заявки участника №124961 (ООО ПСК «Ремстрой») по обозначенной выше позиции было указано буквально следующее:

Техническое предложение

 

Наименование

Характеристики. Показатели

Объект закупки

Быстровозводимое модульное здание каркасного типа из сборных   конструкций.   Здание   поставляется   полностью укомплектованным всеми инженерными системами (тепло-, водо- и -Электроснабжением, водоотведением, отоплением, вентиляцией и электрическим освещением, системой отвода выхлопных газов), санитарно-техническим и технологическим оборудованием и готовым к эксплуатации. Поставщик своими силами осуществит доставку, сборку и установку здания, а также монтаж и пуско-наладку поставляемого в комплекте со зданием санитарно-технического, технологического и иного оборудования в соответствии с настоящим описанием объекта закупки, Установку здания, монтаж его конструкций поставщик осуществит на подготовленное основание (описание земельных участков, Приложение 4), которое обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию. Каркас здания сборно-разборный, Назначение модуля - пожарное депо. Общая площадь внутренних помещений здания составляет 432 м2.

 

 

Поскольку ни аукционной документацией, ни проектом государственного контракта не предусматривалось выполнение поставщиком каких-либо работ, в т.ч. и связанных с основанием, а закупка проводилась именно на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, аукционной комиссией при рассмотрении заявки ООО ПСК «Ремстрой» был сделан вывод о тождественности словосочетаний «на подготавливаемое основание» и «на подготовленное основание».

Кроме того, обращаем Ваше внимание, что наличие основания и требования; к нему установлены отдельным пунктом аукционной документации:

Основание под несущие колонны здания – утепленная монолитная плита, обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию.          

В заявке: участника №  124961  названная позиция есть и указана в полном соответствии с аукционной документацией Основание - Основание под несущие колонны здания – утепленная монолитная плита, обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию. Вторая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме в соответствии с требованиями аукционной документации должна содержать следующие; документы и информацию:

«а) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), почтовый адрес участника такого аукциона, фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, местожительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона;

б)                   документы или копии таких документов, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в случае, если в
соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, которые являются предметом настоящего аукциона в электронной форме, и такие требования установлены в подпункте 1 пункта 16 настоящей документации;

в)                 декларацию о соответствии участника аукциона требованиям,
установленным подпунктами 2 -7 пункта 16 настоящей документации (указанная декларация предоставляется с использованием программно - аппаратных средств электронной площадки);

г) копии документов, подтверждающих соответствие товара требованиям, установленным в соответствий с законодательством Российской Федерации в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару и представление указанных документов предусмотрено пунктом 22 настоящей документации. Не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром;

д) решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия данного решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и для участника аукциона заключаемый контракт или предоставление обеспечения заявки на_; участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой;

е) документы или копии таких документов, подтверждающие право участника аукциона на получение преимущества, предоставляемого в соответствии со статьями 28 и 29 Закона о контрактной систем (в случае если участник электронного аукциона, заявил о получении указанных преимуществ), и если такие преимущества установлены в пункте 17 настоящей документации,

ё) документы или копии таких документов, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов и установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона или пункте «Условия, запреты, ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами» пункта 18 настоящей документации, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих; из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе. При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами;

ж) декларацию о принадлежности участника аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в соответствии с частью 3 статьи 30 Закона О контрактной системе, в случае, если такое ограничение установлено в пункте 17 настоящей документации (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки)».

Исходя из документов, представленных в составе заявке, участник ООО ПСК «Ремстрой» был признан соответствующим требованиям аукционной документации, исходя из проведенных торгов на электронной торговой площадки «ЭТП ГПБ» заявка участника ООО ПСК «Ремстрой», была признана победителем.

Кроме того, с 10 по 24 февраля 2021 года Забайкальским У ФАС России проводилась внеплановая камеральная проверка № 4 от 10 февраля 2021 № <.....>0 по соблюдению законодательства о контрактной системе при проведений аукциона в электронной форме на право заключения контракта: Поставка быстровозводимых модульных зданий пожарных депо для нужд ГУ «Забайкалпожспас» (10055-ЭА) (реестровый № 0891200000620009633), по факту допуска на участие в электронном аукционе заявки № 124961, поданной ООО ПСК «Ремстрой» по итогу которой нарушений в действиях уполномоченного учреждения выявлено не было.

В соответствие с пунктом 3 части 1.1. статьи 47 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» комиссия обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае принятия заключения об обстоятельствах дела.

Согласно нормам статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела. В случае принятия заключения об обстоятельствах дела дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению. Лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

На основании вышеизложенного, с учетом заседаний по делу комиссией сделано следующее заключение.

15.03.2021 Инспекцией Забайкальского УФАС России по результатам проведения внеплановой камеральной проверки соблюдения законодательства о контрактной системе вынесено решение №3.

В ходе проверки первой проверки вынесено решение №3 с резолютивной частью следующего содержания:

«1. Инспекция выявила в действиях заказчика – Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края нарушения требований части 5 статьи 24,  пункта 9  части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. Данное нарушение содержит признаки административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ.

2. В ходе проверки Инспекция выявила в действиях заказчика – Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края нарушения требований части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе. Данное нарушение содержит признаки административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 7.31 КоАП РФ.

3. Передать материалы должностному лицу для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

4. Передать материалы проверки в правоохранительные органы.

5. Передать материалы проверки в отдел антимонопольного контроля и рекламы Забайкальского УФАС России для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях губернатора Забайкальского края, заместителя председателя Правительства Забайкальского края, а также статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях, в том числе, Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт».

В рамках вынесения решения №3 установлено следующее.

Забайкальским УФАС России получена информация о признаках нарушения законодательства о контрактной системе (сообщения из средств массовой информации от 27.01.2021 «Когда пожарные части горят — власти Забайкалья спалили 44-й ФЗ» (https://www.chita.ru/articles/155754/), от 22.01.2021 «Компанию победителя торгов на стройку пожчастей сменили, введя режим повышенной готовности» (https://www.chita.ru/news/155512/).

21.10.2020 заместителем председателя Правительства Забайкальского края <.....>м «учитывая совместную неудовлетворительную работу Департамента гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края и подведомственного учреждения по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году» <.....>. поручено отозвать лимиты (поручение от 21.10.2020 №УПГ-64).

22.10.2020 состоялось заседание Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края, которая решила (протокол от 22.10.2020 №94): «В связи со сложившейся ситуацией по срыву подготовки к пожароопасному периоду 2021 года и учитывая неприкрытость населенных пунктов муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» подразделениями пожарной охраны, с целью не допущения чрезвычайных ситуации, связанных с переходами природных пожаров на населенные пункты муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края:

1. Рекомендовать Губернатору Забайкальского края с 24 октября 2020 года ввести на территории муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский  район» 3абайкальского края  режим повышенной готовности.

2.  Департаменту по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края: <…> 2) организовать обеспечение защиты следующих населенных пунктов «Ундино-Поселье» Балейского района, «Мирный» Оловяннинского района и «Новая Заря» Ононского района путем закупки и монтажа быстровозводимых модульных конструкция зданий пожарных депо. Срок: до 20 декабря 2020 года».

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 №141 в границах указанных муниципальных районов Забайкальского края с 00 часов 00 минут 24.10.2020 введен режим повышенной готовности.

Уведомлением главного распорядителя бюджетных средств (исх. 22.10.2020 №2527)  – Департаментом по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края у заказчика – ГУ «Забайкалпожспас» отозвано финансовое обеспечение по контракту. Заказчик письмами от 26.10.2020 №1885, от 06.11.2020 №1983 обратился к поставщику ООО ПСК «РемСТрой» с соглашением о расторжении государственного контракта, не достигнув которого, обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с исковым заявлением о расторжении контракта в связи с существенным изменением обстоятельств (дело А19-20260/2020). 

Руководствуясь постановлением Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 №141 и  пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, между Департаментом и АО «Томскэнергосбыт» заключен государственный контракт от 02.11.2020 №41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый №2753609588920000033).  Цена контракта –  123 810 000,00 рублей. Помимо цены контракта и отсутствия условий об обеспечении исполнения контракта и обеспечения гарантийных обязательств, иные условия заключенного контракта идентичны государственному контракту, заключенному по результатам электронного аукциона №0891200000620009633 с ООО ПСК «РемСТрой».

Исходя из пояснений Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее - Департамент), решение об отзыве финансирования принято в связи с риском неисполнения ООО ПСК «РемСтрой» контракта, что привело бы к отзыву федеральных средств. В пояснениях Департамента указано: «в соответствии с пунктом 21 аукционной документации раздел «объект закупки» установлено, что «установку здания, монтаж его конструкций поставщик осуществляет на подготавливаемое основание (описание земельных участков, Приложение 4), которое обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию».

ГКУ «Центр государственных закупок Забайкальского края» после рассмотрения заявок приняло решение, что конкурс выиграло общество с ограниченной ответственностью ПСК «РЕМСТРОЙ», снизив цену контракта до 90 958 336,50 рублей с 124 090 500,0 рублей (протокол от 21.10.2020 №2-10055-ЭА) минус 33 132 163,5 рублей, в то время как в заявке ООО ПСК "РЕМСТРОИ" по пункту 21 указано «...подготовленное основание» что противоречит указанному пункту.

Так как подготовка 1 основания для здания пожарного депо в зимнее время стоит ориентировочно 10 000,0 тысяч рублей, было необходимо провести отдельный аукцион на устройство основания (монолитная армированная плита) для трех пожарных депо на сумму примерно 30 000,0 тысяч рублей. Подготовка аукционной документации и проведение аукциона на устройство основания для пожарных депо, заключение контракта могло быть завершено не ранее 31.12.2020. Устройство основания для здания пожарного депо в 2020 году не представлялось возможным».

Таким образом, по мнению Департамента, была вероятность неисполнения контракта обществом ПСК «Ремстрой», что привело бы к отзыву федеральных средств.

Исходя из пояснений ООО ПСК «РемСтрой», с победителем закупки данный вопрос ни Департаментом, ни заказчиком не обсуждался; общество специализируется на поставке различных быстровозводимых модульных зданий; участнику закупки из условий документации №0891200000620009633 изначально было понятно, что все работы по поставке, сборке и монтажу пожарных депо осуществляются силами поставщика, при участии в аукционе обществом  рассчитана стоимость поставки товара с учетом работ по устройству основания – утепленной монолитной плиты. Спора с заказчиком в названной части у поставщика не возникало. 

В ходе проведения проверки заказчик пояснил, что для обоснования цены контракта с АО «Томскэнергосбыт» использованы поступившие коммерческие предложения, результаты аукциона №0891200000620009633 не учитывались.

Товар оплачен в полном объеме (платежное поручение от 29.12.2020 №730903 на сумму 123810000,00 рублей) на основании подписанного сторонами счета-фактуры от <.....>0. При этом, исходя из пояснений, товар не передан заказчику в полном объеме, работы на объекте ведутся.

Заказчиком представлено гарантийное письмо акционерного общества «Томскэнергосбыт» от 25.12.2020 №08-332/2020, согласно которому общество на 100% осуществило поставку товара, просрочка взятых обязательств по сборке и монтажу всех коммуникаций обусловлена «сложившимися неблагоприятными погодными условиями в регионе, которые явились непреодолимой силой для поставщика», все замечания обязуются устранить до 24.02.2021.

Рассмотрев представленные документы, заслушав пояснения, Инспекцией сделаны следующие выводы.

Довод заказчика о несоответствии заявки ООО ПСК «РемСтрой» требованиям аукционной документации ввиду указания «Установку здания, монтаж его конструкций поставщик осуществляет на подготовленное основание (описание земельных участков, Приложение 4), которое обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию» вместо «Установку здания, монтаж его конструкций поставщик осуществляет на подготавливаемое основание (описание земельных участков, Приложение 4), которое обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию» инспекция считает необоснованным, поскольку объектом закупки является товар (поставка, сборка и монтаж быстровозводимых модульных зданий пожарных депо), при этом аукционной документацией не предусмотрены какие-либо отдельные условия о выполнении работ по подготовке основания. Основанием здания является утепленная монолитная плита, обеспечивающая стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию. Инспекцией установлено, что участниками закупки, наряду с  заявленным в составе заявки согласием на поставку товара на условиях документации, представлены конкретные показатели товара, соответствующие требованиям документации о закупки, в том числе по названной утепленной монолитной плите. Таким образом, поскольку заявки участников закупки соответствуют требованиям аукционной документации, комиссия уполномоченного учреждения в соответствии с требованиями статьи 67 Закона о контрактной системе допустила участников закупок к участию в аукционе. Таким образом, исходя из условий документации о закупке и заключенного контракта, с учетом пояснений ООО ПСК «РемСтрой», инспекция считает несостоятельными указанные доводы Департамента.

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 №141 в связи с неприкрытостью отдаленных населенных пунктов подразделениями добровольной пожарной охраны и в целях недопущения чрезвычайных ситуаций, связанных с переходами природных пожаров на населенные пункты муниципального района «Балейский район» Забайкальского края, муниципального района «Оловяннинский район» Забайкальского края и муниципального района «Ононский район» Забайкальского края в границах указанных районов с 00 часов 00 минут 24.10.2020 для органов управления и сил муниципальных звеньев территориальной подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайной ситуации Забайкальского края введен режим повышенной готовности. В соответствии с названным постановлением  Департаменту по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края указано осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо в сельском поселении «Ундино-Посельское» муниципального района «Балейский район» Забайкальского края, в сельском поселении «Мирнинское» муниципального района «Оловяннинский район» Забайкальского края и в сельском поселении «Новозоринское» муниципального района «Ононский район» Забайкальского края.

Таким образом, необходимый для заключения государственного контракта по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе режим (режим повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) введен. При этом, в силу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществить закупку в количестве, объеме, которые необходимы для предупреждения чрезвычайной ситуации, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Учитывая проведение в октябре 2020 года электронного аукциона №0891200000620009633 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (по адресам: Оловяннинский район, п. Мирная, ул. Вокзальная;  Балейский район, с. Ундино-Поселье, ул. Советская; Ононский район,<.....>), который признан состоявшимся и победителем которого определено ООО ПСК «РемСтрой»,  оснований для осуществления 02.11.2020 закупки у единственного поставщика у заказчика не имелось.

Исходя из изложенного, Инспекция пришла к выводу, что заказчик не имел оснований для заключения государственного контракта от 02.11.2020 №41-20 с АО «Томскэнергосбыт» на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый №2753609588920000033) в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Указанное решение Инспекции №3 явилось предметом рассмотрения арбитражных судов трех инстанций по делу № А78-3116/2021. Решение Инспекции №3 признано решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29.06.2021 законным и обоснованным, в удовлетворении уточненного в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления Акционерного общества «Томская энергосбытовая компания» (ОГРН 1057000128184, ИНН 7017114680) и заявления Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (ОГРН 1087536008746, ИНН 7536095889) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по результатам проведения внеплановой проверки от 15 февраля 2021 года № 3 отказано. Постановлением Четвертого ААС от 15.09.2021, постановлением Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 10.12.2021 законность и обоснованность решения Арбитражного суда Забайкальского края от 29.06.2021 признана законным и обоснованным, апелляционные и кассационные жалобы оставлены без удовлетворения.

Согласно пункту 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к, в числе прочих, ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь (преюдиция).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 5 постановления Пленума от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 21.12.2011 №30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

С целью реализации исключительно своих полномочий, не касаясь какой-либо возможности гражданско-правового регулирования, наличие вступивших в законную силу судебных постановлений по делу № А78-3116/2021, нормы части 2 статьи 69 АПК РФ, комиссией с целью установления наличия состава нарушения антимонопольного законодательства (пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции») со стороны ответчиков рассмотрены и приняты в качестве доказательств государственные контракты, способы их заключения и действия (бездействия) в указанных рамках всех ответчиков и установленные вступившими в законную силу судебными постановлениями факты.

Вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29.06.2021 по делу № А78-3116/2021, а также имеющимися в материалах дела доказательствами комиссией установлено следующее.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.08.2020 № 2190-р определено выделить МЧС России в 2020 году из резервного фонда Правительства Российской Федерации бюджетные ассигнования в размере 200 000 000 рублей в целях оказания разовой финансовой помощи для предоставления бюджету Забайкальского края субсидии из федерального бюджета на реализацию комплекса мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны. На основании Соглашения о предоставлении субсидии из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29 сентября 2020 года № 177-09-2020-003 бюджету Забайкальского края из федерального бюджета предоставлена субсидия на реализацию комплекса мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в размере 200 000 000 рублей. 05 октября 2020 года уполномоченным учреждением - ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» - для нужд заказчика (ГУ «Забайкалпожспас») на официальном сайте ЕИС - ЭТП Газпромбанк размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый номер 0891200000620009633). Начальная (максимальная) цена контракта - 124 090 500 рублей. Как следует из протокола № 2-10055-ЭА подведения итогов электронного аукциона от 21 октября 2020 года, в электронном аукционе участвовало четыре организации: ООО ПСК «Ремстрой» и ООО «Каркас», предложившие цену 90 958 336,50 рублей, ООО «Металл-строй», предложившее цену 91 578 789 рублей, и АО «Томская энергосбытовая компания», предложившее цену 110 440 545 рублей.

Победителем электронного аукциона признано ООО ПСК «Ремстрой», первым предложившее наименьшую цену исполнения контракта – 90 958 336,50 рублей (согласно протоколу проведения электронного аукциона от 15 октября 2020 года заявка 124961 (ООО ПСК «Ремстрой» поступила в 06 часов 36 минут 42 секунды, тогда как заявка 124891 (ООО «Каркас») – в 06 часов 45 минут 46 секунд).

По результатам названной закупки между заказчиком ГУ «Забайкалпожспас» и ООО ПСК «Ремстрой» заключен государственный контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 05 ноября 2020 года № 172-20.

21 октября 2020 года заместителем председателя Правительства Забайкальского края <.....>руководителю Департамента <.....>дано поручение отозвать лимиты бюджетных обязательств у уполномоченного органа по причине совместной неудовлетворительной работы Департамента ГО И ПБ и подведомственного учреждения по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году. Также поручено организовать оперативную работу по исполнению Соглашения между Департаментом ГО и ПБ и МЧС России о предоставлении субсидии из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29 сентября 2020 года № 177-09-2020-003 (поручение от 21 октября 2020 года № УПГ-64).

Во исполнение названного поручения уведомлением главного распорядителя бюджетных средств (Департаментом) от 22 октября 2020 года № 2527 у ГУ «Забайкалпожспас» отозвано финансовое обеспечение по государственному контракту в сумме 124 000 000 руб. 22 октября 2020 года состоялось заседание Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края, по результатам которого Губернатору Забайкальского края рекомендовано с 24 октября 2020 года ввести на территории муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район» и «Ононский район» режим повышенной готовности (протокол № 94). Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 в границах муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года введен режим повышенной готовности. Указано на необходимость Департаменту ГО и ПБ осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо (т. 1, л.д. 34).

На основании постановления Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе Департамент и АО «Томскэнергосбыт» 02 ноября 2020 года заключили государственный контракт № 41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо. Цена контракта – 123 810 000 рублей. Актами приема-передачи от 25 декабря 2020 года № УКУ 21, № УКУ 22 и № УКУ 23 произведена приемка товара с замечаниями.

В гарантийном письме от 25 декабря 2020 года № 03-332/2020 АО «Томскэнергосбыт» сообщило, что в связи со сложившимися неблагоприятными условиями в регионе, которые явились непреодолимой силой для поставщика и помешали выполнить в срок взятые на себя обязательства по сборке и монтажу всех коммуникаций, Общество обязалось устранить все замечания в срок до 24 февраля 2021 года. Актами приемки в эксплуатацию быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 24 февраля 2021 года № 1, № 2 и № 3 установлена готовность объектов к эксплуатации.

После публикации 22 и 27 января 2021 года в средствах массовой информации сообщений «Компанию победителя торгов на стройку пожчастей сменили, введя режим повышенной готовности» и «Когда пожарные части горят — власти Забайкалья спалили 44-й ФЗ» (статья имеется в материалах настоящего дела) УФАС России по Забайкальскому краю обнаружены признаки нарушения законодательства о контрактной системе, ввиду чего на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ приказом от 10 февраля 2021 года № 20 назначено проведение внеплановой камеральной проверки соблюдения законодательства о контрактной системе заказчиком (Департаментом ГО и ПБ) при осуществлении закупки у единственного поставщика и заключении государственного контракта от 2 ноября 2020 года № 41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо.

По результатам проведенной внеплановой проверки инспекцией Забайкальского УФАС 15 февраля 2021 года вынесено решение № 3.

Вывод антимонопольного органа о том, что в действиях заказчика Департамента ГО и ПБ имеются нарушения требований части 5 статьи 24 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, сделан исходя из того, что изначально отсутствовали основания для осуществления закупки у единственного поставщика.

По результатам проведенной конкурентной закупки, а именно электронного аукциона № 0891200000620009633, итоги которого были подведены 21 октября 2020 года, между ГУ «Забайкалпожспас» (заказчик) и ООО ПСК «Ремстрой» (поставщик) заключен государственный контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 05 ноября 2020 года № 172-20.

По условиям названного государственного контракта поставщик обязуется передать в собственность заказчика быстровозводимые модульные здания пожарных депо в количестве 3 штук, соответствующие характеристикам, указанным в техническом задании (приложение № 1), а заказчик обязуется принять и оплатить товар (пункт 1.1). Согласно пункту 2.1 государственного контракта поставка товара, а также его сборка и монтаж всех коммуникаций, предусмотренных техническим заданием, осуществляется силами, средствами и за счет поставщика. В свою очередь, Техническим заданием (Приложение № 1 к государственному контракту от 5 ноября 2020 года № 172-20) определено, что быстровозводимое модульное здание каркасного типа из сборных конструкций. Здание поставляется полностью укомплектованным всеми инженерными системами (тепло-, водо- и электроснабжением, водоотведением, отоплением, вентиляцией и электрическим освещением, системой отвода выхлопных газов), санитарно-техническим и технологическим оборудованием и готовым к эксплуатации. Поставщик своими силами осуществит доставку, сборку и установку здания, а также монтаж и пуско-наладку поставляемого в комплекте со зданием санитарно-технического, технологического и иного оборудования в соответствии с настоящим описанием объекта закупки. Установку здания, монтаж его конструкций поставщик осуществит на подготовленное основание (описание земельных участков, Приложение 3), которое обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию. Каркас здания сборно-разборный.

Таким образом, заказчиком (ГУ «Забайкалпожспас») для нужд Забайкальского края была организована и осуществлена конкурентная закупка, предметом которой является поставка трех быстровозводимых модульных зданий пожарных депо.

Между тем согласно поручению заместителя председателя Правительства Забайкальского края<.....>В. от 21 октября 2020 года № <.....>ринятому в день подведения итогов электронного аукциона и признания ООО ПСК «Ремстрой» его победителем, руководителю Департамента <.....> по причине совместной неудовлетворительной работы Департамента ГО И ПБ и подведомственного учреждения (ГУ «Забайкалпожспас») по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году, было поручено отозвать лимиты у уполномоченного органа и организовать оперативную работу по исполнению Соглашения между Департаментом ГО и ПБ и МЧС России о предоставлении субсидии из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29 сентября 2020 года № 177-09-2020-003.

22 октября 2020 года состоялось заседание Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края, по результатам которого Губернатору Забайкальского края рекомендовано с 24 октября 2020 года ввести на территории муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» режим повышенной готовности (протокол № 94). Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края» в границах муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года введен режим повышенной готовности (пункт 1). Одновременно указано на необходимость Департаменту ГО и ПБ осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо (пункт 2). Уведомлением Департамента (главного распорядителя бюджетных средств) от 22 октября 2020 года № 2527 у ГУ «Забайкалпожспас» отозвано финансовое обеспечение по контракту в сумме 124 000 000 рублей. В связи с отзывом финансирования ГУ «Забайкалпожспас» 26 октября 2020 года в адрес ООО ПСК «Ремстрой» направлено уведомление (исх. № 1885) о невозможности исполнения обязательств по контракту.

Впоследствии государственный контракт от 05 ноября 2020 года № 172-20 был расторгнут решением Арбитражного суда Иркутской области от 1 марта 2021 года по делу № А19-20260/2020. Правовым основанием для расторжения контракта послужили положения статей 417, 450 и 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, а фактическим – прекращение финансирование контракта по решению органа государственной власти, расцененное судом в качестве существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта. Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 года по тому же делу названное решение оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Режим повышенной готовности в границах муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года введен постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 и отменен с 16 марта 2021 года постановлением Губернатора Забайкальского края от 15 марта 2021 года № 16. Из преамбулы постановления Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 следует, что основанием для введения режима повышенной готовности послужило неприкрытость отдаленных населенных пунктов названных муниципальных районов подразделениями добровольной пожарной охраны и необходимость недопущения чрезвычайных ситуаций, связанных с переходами природных пожаров на такие населенные пункты. То есть первое условие для осуществления закупки у единственного поставщика по основанию, предусмотренному пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ (а именно введение Губернатором Забайкальского края режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций), присутствует. Вместе с тем второе необходимое условие для осуществления закупки у единственного поставщика по анализируемому основанию (нецелесообразность применения требующих затрат времени конкурентных способов определения поставщика) в данном случае отсутствует.

По результатам состоявшегося еще до введения режима повышенной готовности электронного аукциона на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый номер 0891200000620009633) победителем признано ООО ПСК «Ремстрой» (протокол подведения итогов аукциона от 21 октября 2020 года). Протокол № 10055 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 14 октября 20212 года, равно как и протокол № 2-10055-ЭА подведения итогов электронного аукциона от 21 октября 2020 года, недействительными не признавались, их исполнение не приостанавливалось.

Решением Забайкальского УФАС от 15 февраля 2021 года по результатам внеплановой проверки № 4 в действиях уполномоченного учреждения (ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок») и заказчика (ГУ «Забайкалпожспас») нарушений требований Закона о контрактной системе при осуществлении закупки на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый номер 0891200000620009633), в том числе при оценке поданной ООО ПСК «Ремстрой» заявки, не выявлено.

В дальнейшем победителем электронного аукциона в порядке, установленном статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ, был заключен государственный контракт от 05 ноября 2020 года № 172-20, что также признано правомерным в решении антимонопольного органа от 15 февраля 2021 года № 4. Названный государственный контракт расторгнут в судебном порядке решением Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-20260/2020 лишь 1 марта 2021 года (решение вступило в законную силу и того позже - 12 мая 2021 года). При этом единственной причиной расторжения контракта послужило существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта, произошедшее из-за действий Департамента по отзыву у заказчика (ГУ «Забайкалпожспас») финансового обеспечения исполнения контракта. В этой связи следует признать, что на момент введения режима повышенной готовности (24 октября 2020 года) электронный аукцион на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо уже состоялся, были подведены его итоги и определен победитель, то есть применение конкурентного способа не требовало затрат времени. Более того, в применении такого способа вообще отсутствовала необходимость.

Иными словами, на момент введения режима повышенной готовности имелась возможность поставки быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, необходимых для предупреждения чрезвычайной ситуации, в рамках контракта, подлежащего заключению по итогам электронного аукциона, и силами поставщика, выбранного с применением данного конкурентного способа.

В уведомлении Департамента от 2 ноября 2020 года № 2603, адресованном Министерству финансов Забайкальского края (т. 14 1, л.д. 33 и его оборот), в нарушение требований части 2 статьи 93 Закона о контрактной системе не содержится сколько-нибудь убедительного обоснования необходимости заключения государственного контракта с единственным поставщиком применительно к фактическим обстоятельствам спорной закупки. Так, непосредственно в уведомлении от 02 ноября 2020 года № 2603 лишь указано, что «заключение контракта в соответствии с указанным способом определения поставщика выбрано заказчиком в связи с введением на территории отдельных муниципальных районов Забайкальского края режима повышенной готовности и необходимостью осуществления закупки быстровозводимых модульных зданий пожарных депо для прикрытия отдаленных населенных пунктов Балейского, Оловяннинского, Ононского районов подразделениями пожарной охраны». В прилагаемом к данному уведомлению Отчете о невозможности (или нецелесообразности) использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) также отсутствует аргументированное обоснование: в соответствующем разделе Отчета, по сути, содержится цитата из пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе («в связи с введением на территории отдельных муниципальных районов Забайкальского края режима повышенной готовности и необходимостью прикрытия пожарными подразделениями населенных пунктов…. принято решение о закупке без применения конкурентных процедур, требующих временных затрат»). То есть при обосновании необходимости заключения государственного контракта с единственным поставщиком Департаментом до контролирующего органа (Министерства финансов Забайкальского края) доведена заведомо неполная информация (в частности, не указано, что после введения режима повышенной готовности проведение дополнительной конкурентной закупки не требовалось, поскольку уже состоялся электронный аукцион). Кроме того, суд считает необходимым отметить, что в постановлении Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 не содержалось указаний относительно конкретного способа осуществления закупки (у единственного поставщика).

Довод Департамента, о том, что государственный контракт от 05 ноября 2020 года № 172-20, заключенный с ООО ПСК «Ремстрой», содержит несоответствия аукционной документации, при этом имеющееся расхождение понятий по техническим характеристикам работ, предполагаемых в выполнению исполнителем по поставке и монтажу быстровозводимого модульного здания пожарного депо могло привести к невыполнению работ и срыву поставки, в связи с чем были выявлены риски снижения эффективности и результативности при осуществлении закупки, суд нашел надуманным и необоснованным.

ООО ПСК «Ремстрой» как участник закупки полностью соответствовало требованиям статьи 31 Закона о контрактной системе и аукционной документации, что подтверждено соответствующими протоколами аукционной комиссии и решением Забайкальского УФАС от 15 февраля 2021 года № 4.

ООО ПСК «Ремстрой» было признано победителем электронного аукциона 21 октября 2020 года и уже в этот же день было издано поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края <.....> № УПГ-<.....>, признавшее «совместную неудовлетворительную работу» Департамента и подведомственного учреждения (ГУ «Забайкалпожспас») по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территорий Забайкальского края), у суда имеются сомнения в том, что подобный «полный сравнительный финансовый анализ» вообще проводился (по крайней мере, до принятия решения об отзыве финансового обеспечения исполнения контракта).

Судом установлено, что ООО ПСК «Ремстрой» только в 2020 году, в том числе и до участия в спорной закупке, было заключено и исполнено достаточное количество государственных и муниципальных контрактов с аналогичным (схожим) предметом. В реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО ПСК «Ремстрой» на момент проведения спорной закупке включены не были.

То обстоятельство, что в пункте 21 аукционной документации указано, что монтаж предполагается «на подготавливаемое основание» (т. 3, оборот л.д. 8), тогда как в заявке ООО ПСК «Ремстрой» на участие в электронном аукционе, а впоследствии и в контракте от 5 ноября 2020 года № 172-20 указано, что установка здания и монтаж его конструкций предполагается «на подготовленное основание», по мнению суда, не может само по себе давать каких-либо поводов для сомнений о наличии рисков по исполнению контракта со стороны ООО ПСК «Ремстрой». Различные варианты интерпретаций (толкования) Департаментом и АО «Томскэнергосбыт» названных формулировок без учета в совокупности иных положений аукционной документации и обстоятельств дела не являются основаниями для каких-либо негативных выводов.

Суд в решении указал, что, ссылаясь на неблагонадежность ООО ПСК «Ремстрой» и противопоставляя ему в качестве надежного поставщика АО «Томскэнергосбыт», занимающего 63 место среди предприятий отрасли с положительными коэффициентами обеспеченности собственными оборотными средствами и покрытия инвестиций (т. 2, л.д. 107), Департамент и Правительство Забайкальского края не представили суду убедительного обоснования того, почему именно эта организация, предложившая в ходе электронного аукциона наибольшую цену и до октября 2020 года согласно сведениям в ЕИС не являвшаяся участником закупок с аналогичным предметом, была выбрана в качестве единственного поставщика.

Судом по имеющимся в деле доказательствам установлено, что АО «Томская энергосбытовая компания» не имеет соответствующего опыта исполнения государственных и муниципальных контрактов с аналогичным (схожим) предметом, что также устно подтверждено представителями АО «Томскэнергосбыт» на заседании комиссии 18.01.2022 (см. протокол заседания комиссии).

В акте Контрольно-счетной палаты Забайкальского края по результатам контрольного мероприятия от 26 марта 2021 года № 05-21/КФ-А-КСП, ее же актах контрольных осмотров быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 17 февраля 2021 года, от 18 февраля 2021 года и от 20 апреля 2021 года также содержатся выводы о том, что условия контракта от 02 ноября 2020 года № 41-20 выполнены поставщиком не в полном объеме, в частности установлено несоответствие фактически выполненных работ техническому заданию в части сборки и монтажа модульных зданий пожарных депо, а акты приема-передачи товара от 25 декабря 2020 года содержат не имевшие места факты хозяйственной жизни.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд посчитал доказанным нарушение Департаментом требований части 5 статьи 24 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. Нарушение требований части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе, выразившегося в несоблюдении сроков при ведении реестра контрактов (в части направления в пятидневный срок информации об исполнении контракта и оплате), подтверждено.

В постановлении Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 10.12.2021 по делу № А78-3116/2021 указано о рассмотрении довода Общества и Департамента о том, что закупочные процедуры по результатам электронного аукциона и у единственного поставщика не связаны между собой, инициаторами закупок выступали разные лица, в связи с чем выбор единственного поставщика при введении режима повышенной готовности не поставлен в зависимость от проведенных ранее закупочных процедур и имеющегося победителя торгов, не может быть принят во внимание, как несостоятельный. Названные закупки объединены одним предметом торгов – поставка трех быстровозводимых модульных здания пожарных депо за счет субсидии из федерального бюджета на реализацию комплекса мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны. Вопреки доводам Общества и Департамента, суды обоснованно приняли во внимание отсутствие нарушений при проведении электронного аукциона и определении победителя, установленные решением антимонопольного органа по результатам внеплановой проверки № 4, в соответствии со статьями 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и дали ему оценку наряду с другими доказательствами.

Учитывая сказанное, а также то, что Постановлением Четвертого ААС от 15.09.2021, постановлением Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 10.12.2021 по делу № А78-3116/2021 все доводы суда первой инстанции были подтверждены, следует, что все доводы ответчиков (Правительства Забайкальского края, Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт»), выраженные в письменных пояснениях (в части: тождественности словосочетаний «на подготавливаемое» и «на подготовленное», отсутствия связи закупочных процедур №0891200000620009633 с заключением контракта №172-20 от 05.11.2020 с ООО ПСК «Ремстрой» и № 27S3609588920000033 с заключением Контракта с АО «Томскэнергосбыт» и т.д.), а также устно высказанные (см. протоколы заседания комиссии), явились предметом рассмотрения арбитражных судов трех инстанций.

Повторное рассмотрение указанных доводов ответчиков после их рассмотрения в судебном заседании и принятии судебных постановлений, вступивших в законную силу, комиссией будет вступать в противоречие с принципом правовой определенности.

По мнению Европейского Суда по правам человека, одним из основополагающих аспектов верховенства права является принцип правовой определенности, который среди прочего требует, чтобы в случаях вынесения судами окончательного решения по делу это решение не ставилось бы под сомнение (Постановления от 28.10.1999 по делу «Брумэреску (Brumarescu) против Румынии», от 18.11.2004 по делу «Праведная против России», от 18.01.2007 по делу «Булгакова против России», от 24.05.2007 по делу «Радчиков против России»).

Вопреки доводам ответчиков Закон о защите конкуренции, ни ведомственные регламенты не наделяют антимонопольные органы полномочиями неоднократно рассматривать одни и те же обстоятельства, признавать одни и те же действия законными или незаконными, тем более после процедуры судебной проверки ненормативных правовых актов управления. В данном случае нарушается принцип правовой определенности, баланс частного и публичного интересов, поскольку признание судом незаконным (вне зависимости от основания признания таковым) решения антимонопольного органа является окончательным по последствиям для принявшего его государственного органа и заявителя в спорном правоотношении. (Данный вывод отражен в постановление Верховного Суда Российской Федерации от 17 октября 2016 г. №309-АД16-10395).

При этом, комиссией установлен факт общенаправленных действий ответчиков, которые привели к заключению Государственного Контракта с АО «Томскэнергосбыт», минуя конкурентные процедуры, установленные Законом № 44-ФЗ.

Данная позиция определения факта общенаправленных действий ответчиков согласуется с положениями Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Переписка по электронной почте между … лицами подлежала оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных антимонопольным органом документов и материалов может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами.

Действия Правительства Забайкальского края заключались в даче поручения отозвать лимиты у уполномоченного органа (поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края<.....> от 21 октября 2020 года № У<.....>, принятому в день подведения итогов электронного аукциона и признания ООО ПСК «Ремстрой» его победителем, руководителю Департамента <.....> по причине совместной неудовлетворительной работы Департамента ГО И ПБ и подведомственного учреждения (ГУ «Забайкалпожспас») по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году, было поручено отозвать лимиты у уполномоченного органа).

Действия Департамента и АО «Томскэнергосбыт» выразились в заключении государственного контракта в обход конкурентных процедур, установленных Законом № 44-ФЗ, по НМЦ контракта, который в установленный срок последним выполнен не был, при отсутствии какой-либо правовой реакции со стороны заказчика на указанные нарушенные обязательства, в рамках установленных судами обстоятельств.

При этом в Судебных постановлениях всех инстанций, включая Верховного суда РФ по делу №А15-3498/2019 (Решение Арбитражного Суда республики Дагестан от 03.02.2020, постановление Шестнадцатого Апелляционного Арбитражного Суда от 29.09.2020, постановление Арбитражного Суда Северно-Кавказского Округа от 22.12.2020, Определение Верховного Суда РФ от 26.04.2021) установлено, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Закон №44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона №44-ФЗ). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта (часть 3 статьи 93 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов настоящего дела и постановлений судов по делу № А78-3116/2021  не то, что не усматривается надлежащих доказательств невозможности или нецелесообразности иных способов определения поставщика, кроме как закупка у единственного поставщика, а также обоснование цены контракта и иных существенных условий использования контракта при осуществлении закупки у единственного поставщика для обеспечения государственных нужд, а установлены факты заключения государственного контракта с ООО ПСК «Ремстрой» в рамках конкурентных процедур, его расторжения и заключения аналогичного контракта с таким же предметом с АО «Томскэнергосбыт» по процедуре единственного поставщика. Все эти целенаправленные действия ответчиков, которые привели к результату заключения аналогичного контракта с таким же предметом и по НМЦ именно с АО «Томскэнергосбыт» комиссией толкуются, как нарушение пункта 4 статьи 16 федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для исследования рынка быстровозводимых модульных зданий пожарных депо на территории Забайкальского края является рассмотрение дела в отношении Правительства Забайкальского края, Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт» по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.9 настоящего Порядка. В данном случае анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка; 

б) определение продуктовых границ товарного рынка. При определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка.

Целью исследования является анализ состояния конкуренции на товарном рынке быстровозводимых модульных зданий пожарных депо.

Методическую основу исследования составили:

- Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

- Приказ Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. № 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок).

Для определения параметров товарного рынка используются:

- материалы дела № 075/01/16-267/2021 в отношении Правительства Забайкальского края, Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт»;

- информация о хозяйствующих субъектах, полученная посредством интернет-сервиса «Seldon.Basis» (далее - интернет-сервис «Seldon.Basis»), осуществляющих производство, сборку и реализацию модульных зданий;

- сведения о закупках быстровозводимых модульных зданиях для пожарных депо официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок;

- открытые данные в сети интернет о модульных зданиях пожарных депо (ссылки: https://aresmet.ru/products/obshchestvennye-obekty/pozharnye-depo/; https://www.pkvesta.ru/buildings_catalog/obshchie-zdaniya/pozharnoe-depo/; http://vector-ltd.com/category/rescue-direction/fire-station/ и другие).

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка, временной наименьший интервал исследования состояния конкуренции равен одному году.

20.11.2020 года между Департаментом по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт» заключен контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо без проведения процедуры конкурсного отбора. Срок исполнения строительных работ по данным договорам является период с момента заключения до 31.12.2020.

Следовательно, для целей данного анализа временным интервалом является период 2020 года. 

В соответствии с п. 3.1, 3.4,  части III Порядка для проведения исследования состояния конкуренции на рынке предварительно продуктовые границы определены как  быстровозводимые модульные здания.  

Модульное пожарное депо с использованием металлоконструкций и СИП–панелей — технология сборки зданий для использования в качестве пожарного депо, имеющая рад преимуществ:

- За счет отсутствия внутренних опор, возможность получения помещений больших объемов.

- Сроки возведения ограничиваются 2-3 месяцами благодаря использованию готовых блоков по размеру, количеству и их сортировке, удобной для использования.

- Здание может возводиться в любой климатической зоне, и использоваться круглогодично.

- В процессе эксплуатации, возможна локальная замена несущих балок, перекрытий.

В соответствии с материалами дела конечным потребителем быстровозводимых модульных зданий пожарных депо является Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края. Кроме того, предметом, заключенного контракта между Департаментом по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт», является поставка быстровозводимых модульных зданий пожарных депо. Поставляемый Товар должен соответствовать техническим характеристикам, указанным в техническом задании к данному контракту, а также требованиям качества и комплектности, указанным в настоящем Контракте. Товар должен иметь паспорт здания, инструкцию по эксплуатации здания, эксплуатационную документацию к комплектующему оборудованию (паспорта, руководство по эксплуатации), исполнительные схемы электроснабжения и отопления.

Также согласно приложению контракта товар должен соответствовать следующим характеристикам:

- Быстровозводимое модульное здание каркасного типа из сборных конструкций.

- Здание поставляется полностью укомплектованным всеми инженерными системами (тепло-, водо- и -электроснабжением, водоотведением, отоплением, вентиляцией и электрическим освещением, системой отвода выхлопных газов), санитарно-техническим и технологическим оборудованием и готовым к эксплуатации.

- Установку здания, монтаж его конструкций осуществляется на подготовленное основание, которое обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию. Каркас здания сборно-разборный.

- Назначение модуля – пожарное депо. 

- Общая площадь внутренних помещений здания составляет 432 м².

Учитывая вышеизложенное, уточненными продуктовыми границами товарного рынка являются быстровозводимые модульные здания. Данные товар не имеет взаимозаменяемых товаров.

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основывается на экономической, технической или иной возможности либо целесообразности потребителя приобрести товар (работу, услугу) на территории Оловяннинского, Ононского и Балейского районов Забайкальского края или его части и отсутствии такой возможности либо целесообразности за пределами данного муниципального образования, а также готовности и возможности организаций осуществить поставку в установленных географических границах.

В соответствии с пунктом 10.9 Порядка при определении географических границ товарного рынка принимаются во внимание, в частности:

- границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения; границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

Поскольку предметом заключенного контракта является поставка быстровозводимых модульных  зданий, на территории сел Оловяннинского, Ононского и Балейского районов, то для исследования предварительно принимаются границы муниципальных образований, в которых будут расположены модульные быстровозводимые здания.

Также в соответствии с пунктами 4.5 и 4.6 Порядка, исходя из экономической возможности и целесообразности приобретателя, приобрести товар, географические границы рынка определены предварительно как административные границы п. Мирная Оловяннинского района, п. Новая Заря Ононского района и с. Ундино-Посольское Балейского района, где должны быть расположены быстровозводимые модульные здания пожарных депо.

Предметом заключенного договора являются поставка модульных быстровозводимых зданий на территории конкретных поселений: п. Мирная Оловяннинского района, п. Новая Заря Ононского района и с. Ундино-Посольское Балейского района. Однако следует учитывать, в соответствии с материалами дела участниками поставки являются хозяйствующие субъекты, расположенные за пределами Забайкальского края. Так, например, АО «Томскэнергосбыт» является хозяйствующим субъектом, зарегистрированным на территории Томской области.

Принимая во внимание : - границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении Правительство Забайкальского края, Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края;  границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения АО «Томскэнергосбыт»: границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние (участники и потенциальные участники конкурентных закупок (аукцион и т.д.), уточненными географическими границами рынка модульных быстровозводимых зданий, поставляемых на территории п. Мирная Оловяннинского района, п. Новая Заря Ононского района и с. Ундино-Посольское Балейского района, являются границы Российской Федерации.

В соответствии с материалами делами при подведении итогов аукциона на поставку быстровозводимых модульных зданий 21 октября 2020 года участниками данного аукциона являлись ООО ПСК "РЕМСТРОЙ" (ИНН 3812115723), ООО "КАРКАС" (ИНН 3808193373), ООО "МЕТАЛЛ-СТРОЙ" (ИНН 3808203776), АО "ТОМСКАЯ ЭНЕРГОСБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН 7017114680). Следовательно, в рамках проводимого исследования вышеуказанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами на рынке быстровозводимых модульных зданий, из которых два предприятия относятся по основному виду деятельности к производителям.

Кроме того, в этой связи потенциальными участниками рынка могут быть как предприятия, осуществляющие просто реализацию данного товара, так и производители, расположенные на территории любого региона Российской Федерации.

На основании части 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

Лицами, участвующими в деле на данное заключение представлены нижеуказанные возражения.

Правительство Забайкальского края представило следующие возражения.

Согласно п. 5 резолютивной части Решения № 3 от 15.03.2021г. Инспекции Забайкальского УФАС России по результатам проведения внеплановой камеральной проверки соблюдения законодательства о контрактной системе, материалы проверки переданы в отдел антимонопольного контроля и рекламы Забайкальского УФАС России для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях Губернатора Забайкальского края, заместителя председателя Правительства Забайкальского края, а также статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях, в т.ч. Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт».

Приказом УФАС по Забайкальскому краю от 18.05.2021г. № 74 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» возбуждено дело № 075/01/16-267/2021 в отношении Правительства Забайкальского края, Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края» и АО «Томскэнергосбыт» по признакам нарушения п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции». Определением УФАС по Забайкальскому краю от 18.05.2021г. №02-05-2514 Правительство Забайкальского края привлечено к участию в деле в качестве ответчика.

Полагают, при вынесении антимонопольным органом решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть учтены следующие, имеющие значение для оценки действий ответчиков, обстоятельства.

План мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны, был разработан Правительством Забайкальского края во исполнение подпункта «а» пункта 4 перечня поручений Президента Российской Федерации от 04 мая 2020 года № Пр-741 по вопросу обеспечения финансирования в необходимом объеме, предусмотренном Указом Президента Российской Федерации от 26 апреля 2019 года № 198 «О мерах по ликвидации последствий природных пожаров на территории Забайкальского края».

На реализацию первого этапа, предполагающего создание 3 пожарных частей и приобретение 8 единиц пожарной техники, распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 августа 2020 года № 2190-р из резервного фонда Правительства Российской Федерации были выделены бюджетные ассигнования МЧС России в размере 200,0 млн. рублей.

Возведение пожарных депо было спланировано на территории юго-восточных муниципальных районов Забайкальского края наиболее пострадавших в 2019 году. В результате природных пожаров наибольший ущерб был причинен именно на территориях Ононского, Балейского и Оловяннинского районов, когда в результате пожаров сгорело более 30 животноводческих стоянок и пострадало 2 населенных пункта. Очень сильная ветровая нагрузка в период пожароопасного сезона и низкий уровень прикрытия территории подразделениями пожарной охраны не позволял своевременно реагировать на тушение ландшафтных пожаров. Возведение пожарных депо на указанных территориях обеспечивает прикрытие 15 населенных пунктов с населением 7 921 человек.

Правительство Забайкальского края заключило с МЧС России соглашение о предоставлении субсидии из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29 сентября 2020 года № 177-09-2020-003. 24 сентября 2020 года расходным расписанием № 177/00177/089 до Министерства финансов Забайкальского края доведены лимиты бюджетных обязательств и предельные объемы финансирования в сумме 200,0 млн. рублей.

В рамках софинансирования вышеуказанного комплекса мероприятий распоряжением Правительства Забайкальского края от 9 сентября 2020 года № 258-р (в редакции от 14 сентября 2020 г. № 263-р) из Резервного фонда Забайкальского края выделено 4,0 млн. руб., что в сумме составляет 2% софинансирования комплекса мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году.

05 октября 2020 года на электронной торговой площадке Газпромбанка уполномоченным органом - ГКУ «Центр государственных закупок Забайкальского края» опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо для нужд Государственного   учреждения   «Центр   обеспечения   деятельности   в   области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края» (далее также - ГУ «Забайкалпожспас»). Победителем электронного аукциона было признано ООО ПСК «РЕМСТРОЙ».

Вместе с тем ГУ «Забайкалпожспас» и Департаментом по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края установлен ряд обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности поставщика ООО ПСК «РЕМСТРОЙ», а именно:

• факт участия в аукционе аффилированных лиц (ООО ПСК «РЕМСТРОЙ» и ООО «Каркас», занявших 1 и 2 место по итогам электронного аукциона имеют в качестве единственного участника одного и того же физического лица);
• значительное и одинаковое снижение начальной максимальной цены в процессе проведения аукциона (на 26,7%: с 124 090 500 рублей до 90 958 336,50 рублей);
• одновременное и одинаковое внесение изменений как в заявку ООО ПСК «РЕМСТРОЙ» так и в заявку ООО «Каркас» в части обустройства основания здания пожарного депо и следовательно несоответствие заявок разделу «Объект закупки» аукционной документации: в аукционной документации формулировка -«подготавливаемое основание» (предполагается возведение основания поставщиком), в заявках - «подготовленное основание» (уже готовое, возведенное третьими лицами).

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» участники аукциона ООО ПСК «РЕМСТРОЙ» и ООО «Каркас» не должны были быть допущены к участию в аукционе в связи с несоответствием информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Срыв исполнения контракта грозил бы региону потерей 120 миллионов рублей на возведение пожарных частей, и повлек бы не только необходимость возврата этих средств в федеральный бюджет, но и в целом отказ в финансировании в размере 3,7 млрд. рублей строительства аналогичных пожарных частей в Забайкалье на 2021 год и, как следствие, отсутствие уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны.

Во избежание указанных рисков, учитывая совместную неудовлетворительную работу Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее - Департамент) и подведомственного учреждения ГУ «Забайкалпожспас» по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году, <.....> было дано поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края <.....> (У<.....>от 21 октября 2020 года) с просьбой отозвать лимиты у ГУ «Забайкалпожспас» и организовать оперативную работу по исполнению Соглашения между Департаментом и МЧС России о предоставлении субсидий из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29.09.2020 года № 177-09-2020-003, о результатах работы докладывать лично, ежедневно.

По итогам заседания Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуации и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края (протокол от 22 октября 2020 года №94), в связи с отсутствием уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны, Губернатору Забайкальского края было рекомендовано ввести режим повышенной готовности на территории муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края.

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года № 141 «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края» на территории муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» был введен режим повышенной готовности, дано поручение Департаменту о проведении самостоятельной закупки быстровозводимых модульных зданий пожарного депо.

На момент введения режима повышенной готовности результаты электронного аукциона позволяли сделать вывод об отсутствии возможности поставки быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, силами поставщика в рамках подлежащего заключению контракта, необходимых для предупреждения чрезвычайной ситуации.

Возникла необходимость проведения новой закупки, применение конкурентного способа, требующего затрат времени, признано заказчиком нецелесообразным.

Департаментом путем оценки коммерческих предложений и проверки контрагента из открытых источников в качестве подрядчика было выбрано АО «Томская энергосбытовая компания».

Частью 1 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также Федеральный закон № 44-ФЗ) предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) содержится в части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ.

Пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ (в редакции от 01.04.2020 №98-ФЗ) прямо предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг, кроме прочего, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Таким образом Департаментом соблюдено условие для осуществления закупки у единственного поставщика по основанию, предусмотренному пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ (а именно введение Губернатором Забайкальского края режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций).

Согласно письму ФАС России от 01.10.2021г. № ПИ/83371/21 «По мнению ФАС России, наличие ситуации, в целях устранения которой осуществляется закупка по основанию, предусмотренному п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, не является основанием полагать, что сама закупка носит исключительный характер, и, при наличии соответствующего документа, подтверждающего чрезвычайность ситуации, заказчик может принять решение о том, что применение конкурентных способов определения поставщика, требующих временных затрат, нецелесообразно.

Определение наличия причинно-следственной связи между объектом закупки и наступившими обстоятельствами непреодолимой силы, а также определение документов, которые являются подтверждением данных обстоятельств, относится исключительно к компетенции заказчика».

Применение конкурентного способа определения поставщика, требующего затрат времени, законно и обоснованно признано Департаментом нецелесообразным.

Согласно пояснениям представителя УФАС по Забайкальскому краю, данным в судебном заседании 22.06.2021 года по делу № А78-3116/2021, в рамках проведения внеплановой проверки, антимонопольный орган устанавливал цель, с которой ООО ПСК «РЕМСТРОЙ» были внесены в заявку изменения, которые привели к несоответствию аукционной документации. Из пояснений ООО ПСК «Ремстрой» следовало, что указанное изменение внесено в заявки намеренно и касалось оно, по мнению участников аукциона, земельного участка предназначенного для возведения здания пожарного депо. Такой земельный участок, по мнению ООО ПСК «Ремстрой» должен был быть подготовлен заказчиком, либо третьими лицами.

Указанные обстоятельства подтверждают одинаковое толкование как ООО ПСК «Ремстрой», так и Департаментом содержательно-смысловой нагрузки фразы «подготовленное основание» - возведение поставщиком здания пожарного депо после осуществления работ по подготовке основания не силами поставщика.

Совокупность согласованных действий ООО ПСК «Ремстрой» и ООО «Каркас» в рамках проведенного аукциона свидетельствуют о наличии оснований усомниться в добросовестности этих участников, а также в том, что ООО ПСК «Ремстрой» сможет надлежащим образом и в срок исполнить свои обязательства по контракту на поставку трех быстровозводимых модульных зданий пожарных депо с предварительно подготовленным им основанием.

Заключение УФАС не содержит оценки действий ответчиков с учетом совокупности согласованных действий ООО ПСК «Ремстрой» и ООО «Каркас».

Согласно п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Ссылаясь в Заключении УФАС на положения ч. 2 ст. 69 АПК РФ, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 № 13, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 №30 антимонопольный орган принимает по принципу преюдиции в качестве доказательств факты, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу №А78-3116/2021.

Вместе с тем, по делу №А78-3116/2021 судом устанавливались факты и рассматривались действия и обстоятельства на предмет соответствия Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При этом антимонопольный орган не рассматривает и не принимает в качестве доказательств факты и обстоятельства, установленные по делу №А78-1603/2021, тогда как выводы суда по указанному делу напрямую касаются отсутствия фактов нарушения ответчиками по настоящему делу антимонопольного законодательства.

Согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Забайкальского края от 15.09.2021г. по делу №А78-1603/2021 (далее - Решение по делу №А78-1603/2021):

- «Закупочная процедура № 0891200000620009633 с заключением контракта №172-20 от 05.11.2020 с ООО ПСК «Ремстрой» не связана с закупочной процедурой № 27536409588920000033 у единственного поставщика с заключением Контракта с АО «Томскэнергосбыт».

Инициаторами закупочных процедур № 0891200000620009633 № 2753609588920000033 были разные юридические лица. ГУ «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края» - ИНН 7536151082 и Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края ИНН 7536095889. Данное обстоятельство подтверждается материалами дела, в том числе Протоколом проведения электронного аукциона и самими заключенными контрактами.

Данный факт говорит о том, что контракты не связаны между собой субъектным составом» (стр. 4-5 Решения по делу №А78-1603/2021);

- «При таких обстоятельствах возможно имеют место нарушения Закона о Контрактной системе со стороны ответчика 1. Однако из представленных доказательств в настоящее дело не следует, что ответчик 2 осознавал, что договор заключен в обход ФЗ-44.

Суд не находит оснований полагать, что ответчик 2 действовал недобросовестно при заключении и исполнении договора.

Прямых доказательств сговора ответчиков для заключения договора в обход закона ФЗ-44 суду не предоставлено, (стр. 7-8 Решения по делу №А78-1603/2021).

Вывод антимонопольного органа об установлении факта общенаправленных действий ответчиков, которые привели к заключению государственного контракта с АО «Томскэнергосбыт», минуя конкурентные процедуры, установленные Законом № 44-ФЗ, необоснован.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение — это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Следовательно, при квалификации тех или иных действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения, обязательным является наличие и доказанность волеизъявления всех сторон соглашения.

Применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции необходимы наличие и доказанность волеизъявления органа власти и хозяйствующего субъекта.

Аналогичная позиция изложена в Разъяснении № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3.

Согласно Заключению УФ АС, действия Правительства Забайкальского края заключались в даче поручения отозвать лимиты у уполномоченного органа (поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края <.....> от 21 октября 2020 года № <.....>).

В соответствии со ст. 2 Закона Забайкальского края от 05.10.2009 № 228-ЗЗК «О системе исполнительных органов государственной власти Забайкальского края» систему исполнительных органов государственной власти Забайкальского края составляют: 1) Губернатор Забайкальского края, являющийся руководителем высшего исполнительного органа государственной власти Забайкальского края; 2) Правительство Забайкальского края - высший исполнительный орган государственной власти Забайкальского края; 3) иные исполнительные органы государственной власти Забайкальского края (Администрация Губернатора Забайкальского края, Администрация Агинского Бурятского округа Забайкальского края, Представительство Правительства Забайкальского края при Правительстве   Российской   Федерации,      министерство   Забайкальского   края, департамент Забайкальского края, служба Забайкальского края, инспекция Забайкальского края).

Согласно статье 46 Устава Забайкальского края правовые акты Забайкальского края принимаются (издаются) органами государственной власти края. К нормативным правовым актам относятся: Устав Забайкальского края, законы Забайкальского края, постановления Законодательного Собрания Забайкальского края, постановления Губернатора Забайкальского края, постановления Правительства Забайкальского края, приказы иных органов исполнительной власти края. К правовым актам ненормативного характера (индивидуальным актам) относятся: постановления Законодательного Собрания Забайкальского края, распоряжения Председателя Законодательного Собрания Забайкальского края, распоряжения Губернатора Забайкальского края, распоряжения Правительства Забайкальского края, приказы и распоряжения иных органов исполнительной власти края.

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие действия либо волеизъявление Правительства Забайкальского края, которые привели к заключению государственного контракта с АО «Томскэнергосбыт», минуя конкурентные процедуры, установленные Законом № 44-ФЗ.

Поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края не является актом Правительства Забайкальского края.

Кроме того, ни указания о выборе способа определения поставщика, ни указания заключить государственный контракт непосредственно с АО «Томскэнергосбыт» поручение заместителя председателя Правительства Забайкальского края <.....> от 21 октября 2020 года № <.....> не содержит.

В соответствии со статьей 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации на главного распорядителя бюджетных средств возложены полномочия по обеспечению результативности, адресности и целевого характера использования бюджетных средств в соответствии с утвержденными ему бюджетными ассигнованиями и лимитами бюджетных обязательств, составлению, утверждению и ведению бюджетной росписи.

Главный распорядитель бюджетных средств Департамент, действуя в рамках предусмотренных действующим законодательством полномочий вправе производить перераспределение бюджетных ассигнований в целях эффективного расходования средств. На основании вышеизложенного и как следует из Заключения УФАС: при рассмотрении настоящего дела не установлен надлежащий состав лиц, в действиях которых УФАС по Забайкальскому краю усматривает нарушение антимонопольного законодательства; решением суда, вступившим в законную силу, установлено отсутствие волеизъявления АО «Томскэнергосбыт» на заключение государственного контракта, минуя конкурентные процедуры, установленные Законом № 44-ФЗ (дело №А78-1603/2021); отсутствует достаточная совокупность доказательств заключения ограничивающего конкуренцию соглашения ответчиками по делу; отсутствует причинно-следственная связь между рассматриваемыми действиями каждого из ответчиков и негативными последствиями или возможностью их наступления для конкуренции на товарном рынке.

Таким образом по делу не установлено наличие нарушения антимонопольного законодательства Правительством Забайкальского края.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 48, ч. 7 ст. 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

В случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства, комиссия на основании пункта 1 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 48, ч. 7 ст. 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» прошу прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Правительства Забайкальского края.

В рамках указанных возражений Правительства Забайкальского края комиссия сообщает следующее в части:

• реализации Плана мероприятий, направленного на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны: комиссией не оспаривается факт данной реализации, комиссией усматривается нарушение процедуры данной реализации фактами отзыва финансирования государственного контракта, заключенного посредствам конкурентных процедур, которое явилось основанием для расторжения данного контракта и заключения государственного контракта, минуя конкурентную процедуру по НМЦК, исходя из материалов настоящего дела и постановлений судов по делу № А78-3116/2021;

- сомнения в добросовестности ООО ПСК «Ремстрой», толкования смысловой нагрузки понятия «основание», отсутствия оценки действий ответчиков с учетом совокупности согласованных действий ООО ПСК «Ремстрой» и ООО «Каркас», комиссией, не повторяясь, указывается на то, что Решением Забайкальского УФАС от 15 февраля 2021 года по результатам внеплановой проверки № 4 в действиях уполномоченного учреждения (ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок») и заказчика (ГУ «Забайкалпожспас») нарушений требований Закона о контрактной системе при осуществлении закупки на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый номер 0891200000620009633), в том числе при оценке поданной ООО ПСК «Ремстрой» заявки, не выявлено,  в постановлениях судов по делу № А78-3116/2021 по данным фактам дана соответствующая правовая оценка, учитывая принцип преюдициальности постановлений судов, вступивших в законную силу, переоценка выводов судов в компетенцию Управления не входит;

• остальных возражений на заключение комиссией указаны доводы, подтвержденные материалами дела, которые, подтверждают наличие состава нарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» с указанной стороны, что исключает возможность прекращения производства по указанному делу.     

АО «Томскэнергосбыт» представлены следующие возражения.

  Заключение Комиссии Забайкальского УФАС России от 21.01.2022г. по делу №075/01/16-267/2021, полученное АО «Томскэнергосбыт» 27.01.2022г. (далее - заключение) не содержит установленных в отношении АО «Томскэнергосбыт» фактических и иных обстоятельств, а также ссылок на доказательства, подтверждающие совершение обществом конкретных действий в нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Считаем, что Комиссией Забайкальского УФАС России при рассмотрении дела № 075/01Л 6-267/2021 не установлена и не доказана вина АО «Томскэнергосбыт» в нарушении пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. В подтверждение вины общества Комиссией в рассматриваемом заключении не приведено ни одного довода и доказательства.

Указание Комиссией на стр. 28 заключения в качестве объективной стороны правонарушения на действия АО «Томскэнергосбыт» по заключению контракта в обход конкурентных процедур считаем недостаточным для установления факта сговора в виде определенных действий стороны государственного контракта.

Согласно п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Буквальное толкование статьи 16 Закона о защите конкуренции позволяет сделать два однозначных вывода:

1.                   Указанная норма права предусматривает состав правонарушения, когда антиконкурентное соглашение заключено:

А) между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации;

Б) между субъектами из п. А) и хозяйствующим субъектом.

2.            Указанной нормой права запрещаются соглашения или согласованные действия,
которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению
конкуренции.

Таким образом, норма ст. 16 Закона о защите конкуренции допускает, что субъектный состав лиц, вступивших в сговор, может быть установлен без участия хозяйствующего субъекта.

Считаем, что с учетом преюдициальных решений по делам А78-3116/2021 и А78-1603/2021 с выводами о том, что нарушение ФЗ № 44-ФЗ имело место только на стороне государственных органов, а вина АО «Томскэнергосбыт» отсутствует, АО «Томскэнергосбыт», как хозяйствующий субъект, должен быть исключен из субъектного состава предполагаемых участников сговора.

В заключении комиссия необоснованно проводит анализ действий сторон контракта, совершаемых после его заключения. Вместе с тем, применительно к заключению контракта, состав правонарушения по п.4 ст. 16 Закона о защите конкуренции может иметь место исключительно на стадии его заключения и выбора контрагента.

Считаем, что последующее поведение субъектов на стадии исполнения контракта, сдачи его результатов не имеет общественной опасности в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции на рынке определенного товара, работ, услуг

и не может иметь прямого или косвенного доказательственного значения для определения наличия состава правонарушения по п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции.

Исходя из всего содержания заключения, Комиссия исключительно дает оценку действиям и поведению Ответчика № 1- Правительство Забайкальского края (далее -Правительство) и Ответчика № 2 — Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее - Департамент), как то:

• расторжение контракта с ООО «Ремстрой»;
• отзыв лимитов;
• введение режима ЧС;
• организация путем закупки и монтажа у единственного поставщика быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо;
• подготовка проекта государственного контракта;
• направление запроса коммерческих предложений и т.д.

Какие либо оценки действиям и поведению Ответчика № 3 - АО «Томскэнергосбыт», предшествующим заключению Государственного контракта с Департаментом в заключении отсутствуют по причине того, что до и во время заключения государственного контракта с Департаментом поведение и действия АО «Томскэнергосбыт» были предсказуемыми обычными и разумными.

В соответствии с Постановлением Пленума ВС от 04.03.2021 № 2 с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота, обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение возлагается на антимонопольный орган.

Сам факт заключения контракта без проведения конкурентных процедур не может использоваться в качестве единственного доказательства нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции. Такое обстоятельство может быть взято за основу при утверждении о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения, но только в совокупности с другими доказательствами, подтверждающими факт сговора.

Однако Комиссия пытается найти признаки сговора в действиях АО «Томскэнергосбыт» уже на стадии исполнения государственного контракта и сдачи объекта с недостатками, к тому же не влияющими на его эксплуатацию и впоследствии устраненными.

Считаем, что действия АО «Томскэнергосбыт» по исполнению государственного контракта не образуют состав правонарушения, предусмотренного п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции, не обладают признаками общественно опасного деяния, выраженного в недопущении, ограничении, устранении конкуренции.

Поведение АО «Томскэнергосбыт» при получении от Департамента запроса коммерческого предложения, его рассмотрение ничем не отличалось от поведения иных компаний, получивших подобные запросы и направивших Департаменту свои коммерческие предложения - ООО «Комфорт» (г. Чита) и ООО «Эклет Инжиниринг» (г. Новосибирск». В случае предложения одной из компаний более низкой цены по сравнению с коммерческим предложением АО «Томскэнергосбыт», Департамент заключил бы Государственный контракт именно с ней.

Таким образом, исходя из правовой позиции Комиссии Забайкальского УФАС России, изложенной в Заключении по обстоятельствам дела от 21.01.2022 № 02-05-292, любая из трех указанных компаний могла быть признана виновной в сговоре и считаться нарушившей п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции, только лишь на том основании, что заключила Государственный контракт с Департаментом. Данная правовая позиция Комиссии Забайкальского УФАС России противоречит единообразию применения норм права.

С 6 по 14 страницы Заключения, доводы АО «Томскэнергосбыт» в подтверждение своей правовой позиции подтверждающей отсутствие сговора, - Комиссией Забайкальского УФАС России приводятся.

Однако Комиссией не принято во внимание и не дана надлежащая оценка апелляционному определению ФАС России от 01.03.2021 по делу №070/01/16-34/2020 и разъяснениям ФАС России от 01.10.2021 № П<.....> на запрос АО «Томскэнергосбыт» 06.09.2021 № <.....>1 о разъяснении действующего законодательства РФ.

В решении Апелляционной коллегии ФАС России от 01.03.2021 по делу №070/01/16-34/2020, коллегиальный орган указал, что при квалификации тех или иных действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения, обязательным является наличие и доказанность волеизъявления всех сторон соглашения. Применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции необходимы наличие и доказанность волеизъявления органа власти (организации, осуществляющей функции органов власти) и хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов).

Кроме того, Апелляционная коллегия обратила внимание на такие квалифицирующие признаки применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции, как реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Указанные обстоятельства в нарушение ст. 48.1 Закона о защите конкуренции в заключении не отражены.

Также считаем, что УФАС неверно определены географические границы товарного рынка как границы Российской Федерации. Указанные географические границы должны быть определены как границы территорий, на которых осуществлена поставка модульных быстровозводимых зданий, а именно: территория п. Мирная Оловяннинского района, п. Новая Заря Ононского района и с. Ундино - Посольское Балейского района. То обстоятельство, что АО «Томскэнергосбыт» зарегистрировано на территории субъекта РФ - Томская область, не позволяет Комиссии УФАС необоснованно расширить границы товарного рынка до границ РФ.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок определения товарного рынка установлен «Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», утвержденным приказом ФАС РФ от 28.04.2010 №220. В разделе IV указанного Приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 Приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

• предварительное определение географических границ товарного рынка;
• выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

-          определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого
товарного рынка.

Представленное УФ АС по Забайкальскому краю заключение не содержит аналитического отчета с анализом выводов относительно вышеперечисленных обстоятельств.

В соответствии с п. 10.9. рассматриваемого Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, при определении географических границ могут приниматься во внимание, в частности:

• предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;
• границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;
• границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения;
• границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

АО «Томскэнергосбыт» был направлен запрос о даче разъяснений в ФАС России от 06.09.2021 № Т<.....>61 и получен ответ от 01.10.2021 № <.....>. Указанный ответ приобщен к материалам антимонопольного дела. Вместе с тем, комиссией в заключении не отражены доводы относительно данного документа.

При этом ФАС России в своих разъяснениях сделал следующие ключевые выводы:

1.1.            закупка, в том числе у единственного поставщика, по основанию, предусмотренному п.9 ч.1 ст. 93 Закона о контрактной системе не носит исключительный характер;

2. при наличии соответствующего документа, подтверждающего чрезвычайность ситуации, заказчик может принять решение о том, что применение конкурентных способов определения поставщика, требующих временных затрат, нецелесообразно;
3. определение наличия причинно-следственной связи между объектом закупки и наступившими обстоятельствами непреодолимой силы, а так же определение документов, которые являются подтверждением данных обстоятельств, относится исключительно к компетенции заказчика;
4. заказчик самостоятельно формирует потребность осуществить на основании п.9 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе закупку любых товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), требуемых заказчику в связи с возникновением таких обстоятельств, при условии наличия причинно-следственной связи между объектом закупки и его использованием для удовлетворения потребностей, возникших вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы, и (или) его использованием для предотвращения чрезвычайной ситуации.
5. Заказчик не обязан при осуществлении закупки у единственного поставщика по основанию, указанному в п.9 ч.1ст.93 Закона о контрактной системе - учитывать результаты предыдущих закупок.

Применительно к фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела №075/01/16-267/2021 считаем, что в заключении комиссии не отражены доводы относительно следующих ключевых выводов, на которых была основана позиция АО «Томскэнергосбыт»:

1.              Закупка у единственного поставщика №2753609588920000033 (контракт с АО «Томскэнергосбыт») не должна была иметь признак экстраординарной, исключительной и т.д. для того что бы ее провести. Согласно разъяснениям ФАС России, с правовой точки зрения, закупка у единственного поставщика наравне с конкурентными процедурами имеет обычный характер и применяется в тех случаях, когда применение конкурентных способов определения
поставщика, требующих затрат времени, нецелесообразно. ФАС России говорит о том, что
именно заказчик самостоятельно определяет целесообразность проведения конкурентных процедур. На принятие такого решения Заказчиком, АО «Томскэнергосбыт» не оказывало никакого влияния. Ранее в объяснениях подробно данные фактические обстоятельства расписаны.

2.           Правовым основанием проведения закупки у единственного поставщика и заключения государственного контракта с АО «Томскэнергосбыт» явился введенный на основании Постановления Губернатора Забайкальского края №141 от 23.10.2020 режим повышенной готовности.

В указанном случае именно данный документ подтверждает чрезвычайность ситуации и позволяет заказчику принять решение о том, что применение конкурентных способов определения поставщика, требующих временных затрат, нецелесообразно.

Постановление Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 №<.....> является нормативным правовым актом.

Опубликование данного Постановления №141 от 23.10.2020 было произведено на официальном интернет-портале http://publication.pravo.gov,ru, дата опубликования 23.10.2020, номер опубликования 7500202010230001. Там же размещен текст данного документа, с которым АО «Томскэнергосбыт» ознакомилось после получения от Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее - Департамент) письма от 23.10.2020 №<.....>с запросом коммерческого предложения.

Таким образом, обстоятельства издания государственным органом нормативного правового акта, в целях соблюдения принципа разумности и должной осмотрительности, были проверены АО «Томскэнергосбыт» при анализе поступившего от Департамента запроса коммерческого предложения. В этот момент отсутствовали какие-либо договоренности, приготовления между АО «Томскэнергосбыт» и Департаментом по возможной поставке, АО «Томскэнергосбыт» действовало стандартно, добросовестно, в соответствии с обычным поведением участника гражданского оборота и проверяло информацию, указанную в запросе коммерческого предложения о том, что режим предупреждения ЧС действительно введен, а также оценивало документы и нормы права, регламентирующие его введение.

Законность и обоснованность введения указанного режима не оспорена. Постановление № 141 не отменено.

3. Заказчик в рамках своей исключительной компетенции определил наличие причинно-следственной связи между объектом закупки и наступившими обстоятельствами непреодолимой силы и сделал вывод о необходимости закупки у единственного поставщика. Так же определил, что документ который является подтверждением обстоятельств непреодолимой силы это Постановление Губернатора Забайкальского края №141 от 23.10.2020 о введении режима повышенной готовности.
4. Заказчик самостоятельно сформировал потребность осуществить на основании п.9 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе закупку у единственного поставщика. АО «Томскэнергосбыт» при принятии заказчиком такого решения не оказывал на него влияния.
5. Заказчик, в лице Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края правомерно при проведении закупки у единственного поставщика
6. №2753609588920000033 (контракт с АО «Томскэнергосбыт») не учитывал результаты ранее проведенной закупки № 0891200000620009633 (расторгнутый контракт с ООО ПСК «Ремстрой»).
7. С учетом вышеизложенного, считаем не законным Заключение комиссии Забайкальского УФАС России по делу 075/01/16-267/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от 21.01.2022 № 02-05-292 в части признания АО «Томскэнергосбыт» нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона «О защите конкуренции».

В рамках указанных возражений АО «Томскэнергосбыт» комиссия сообщает следующее в части:

- отсутствия оценки действий АО «Томскэнергосбыт» до заключения с ним государственного контракта, комиссия поясняет, что исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г., факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора …, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, … совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, при которых имеет место быть, как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2019 г., определение ВС РФ от 13 марта 2020 г. № 305-ЭС20-4249  по делу №А40-258627/18-92-2830), в нашем случае выраженными самим фактом заключения государственного контракта с АО «Томскэнергосбыт» по МНЦК после многочисленных манипуляций всех ответчиков по делу, в том числе по отзыву финансирования, расторжению государственного контракта с ООО ПКС «Ремстрой»;

-  отсутствия надлежащей оценки апелляционному определению ФАС России от 01.03.2021 по делу №070/01/16-34/2020 и разъяснениям ФАС России от 01.10.2021 № ПИ/83371/21 на запрос АО «Томскэнергосбыт» 06.09.2021 № ТЭС/01/261 о разъяснении действующего законодательства РФ, комиссия поясняет, что в соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС России от 23.07.2015 №649/15 (ред. от 11.02.2020), зарегистрированным в Минюсте России 24.08.2015 № 38653, дача разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства в перечень полномочий территориального управления не входит, тем более в рамках рассмотрения конкретного дела;

- неверного определения географических границ товарного рынка, комиссия поясняет, что ходе анализа состояния конкуренции (аналитический отчет от 17 января 2022 года)  предварительно географические границы определены как границы территорий, на которых осуществлена поставка модульных быстровозводимых зданий, а именно: территория п. Мирная Оловяннинского района, п. <.....> - Посольское Балейского района.  Далее границы расширены  с  учетом пункта 10.9 Порядка, учитывая  границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении Правительство Забайкальского края, Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края;  границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения АО «Томскэнергосбыт»; границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние, а это участники или потенциальные участники конкурентных способов закупок которыми могут являться хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации, в связи с чем, уточненными географическими границами рынка модульных быстровозводимых зданий являются границы Российской Федерации;

• остальных возражений на заключение комиссией указаны доводы, подтвержденные материалами дела, которые, подтверждают наличие состава нарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» с указанной стороны, что исключает возможность прекращения производства по указанному делу.    

Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края представил следующие возражения.

Заключение об обстоятельствах дела основывается и сводится к доказыванию тождественности контрактов, заключенных между ГУ «Забайкалпожспас» и ООО «Ремстрой», и контракта заключенного Департаментом ГО и ЧС с АО «Томскэнергосбыт». Все доводы, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия приняла изложенную позицию по заключению, сводятся к указанию на действия Правительства Забайкальского края и Департамента.

В заключении указано, что Действия Департамента и АО «Томскэнергосбыт» выразились в заключении контракта в обход конкурентных процедур, установленных законом № 44-ФЗ, по НМЦ контракта, который в установленный срок последним выполнен не был, при отсутствии какой-либо правовой реакции со стороны заказчика на указанные нарушенные обязательства, в рамках установленных судами обязательств.

По поводу первого довода о заключении контракта в обход конкурентных процедур, установленных законом № 44-ФЗ Департамент возражает, так как указанное не основано на положениях закона и не подтверждается доказательствами по делу.

Постановлением Правительства Забайкальского края от 17.09.2020 № 386 Департамент определен главным администратором доходов краевого бюджета, главным распорядителем бюджетных средств и государственным заказчиком при осуществлении закупок товаров, работ, услуг в количестве, объеме, необходимых для реализации мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны.

На основании дополнительного соглашения от 28.09.2020 к соглашению от 24.04.2020 № 2 о предоставлении субсидии на иные цели, не связанные с возмещением нормативных затрат на оказание в соответствии с государственным заданием государственных услуг (выполнение работ), за счет средств бюджета Забайкальского края Департаментом предоставлена субсидия для ГУ «Забайкалпожспас» в размере 204 000,00 тыс. рублей на оплату 3 готовых к эксплуатации быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, оснащенных оборудованием и инвентарем, и 8 единиц пожарной техники.

05 октября 2020 г. на электронной площадке размещена информация и документация о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо для нужд ГУ «Забайкалпожспас».

При проверке заявок участников включенным в комиссию лицом - заместителем начальника ГУ «Забайкалпожспас» <.....>. выявлено и указано непосредственному руководителю и руководителю Департамента на наличие нарушений в заявках и несоответствию заявок документации аукциона у двух из четырех участников. <.....> указал, о том, что с учетом внесенных в заявки участников изменении, имеется риск невыполнения контракта, а именно в заявках прописано отсутствие условий по возведению бетонного основания под конструкции зданий пожарных депо. С учетом указанных обстоятельств руководителем Департамента было указано подведомственному учреждению ГУ «Забайкалпожспас» провести тщательный анализ документации, направить письменный запрос двум участникам об обстоятельствах, послуживших внесению изменений в текст документации по «объекту закупки». Руководством заказчика не были направлены письменные запросы участникам, внесшим изменения в текст Аукционной документации. Победителем электронного аукциона признано ООО ПСК «РЕМСТРОИ» -участник, внесший изменения в документацию. Более того в контракт, заключенный по результатам аукциона внесены аналогичные изменения по «объекту закупки». Контракт размещен на электронной площадке для последующего подписания с победившим участником ООО ПСК «РЕМСТРОИ». Специалист <.....>. исключен из состава комиссии, принимавшей решение по итогу проведенного электронного аукциона.

По результатам сравнительного анализа исследуемых текстов заявки участника и первоначально размещенной аукционной документации, установлено, что по своей содержательно-смысловой нагрузке текст заявки участника, и в дальнейшем, текст контракта на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо <.....> не соответствуют тексту размещенной аукционной документации № 10055-ЭА (в части условий установки здания и монтажа его конструкций).

При дальнейшей проверке подтвердились обстоятельства, послужившие основанием для возникновения сомнений в добросовестности двух участников, внесших изменения в текст заявки, не соответствующие размещенной аукционной документации, один из которых является 000 ПСК «РЕМСТРОИ» в последующем признанное победителем. Согласно открытых данных Федеральной налоговой службы России, единственным учредителем общества является <.....>(ИНН 3<.....>5). Это же физическое лицо является единственным учредителем ООО «Каркас» (ИНН 3808193373) второй участник аукциона, внесший изменения в документацию, и занявший второе место в электронном аукционе (Протокол от 15.10.2020 г.).

Учитывая факт внесения существенных изменений в документацию по отсутствию обязанности подрядчика установки бетонных оснований для трех зданий депо, сделан вывод о том, что существенное снижение двумя данными участниками начальной максимальной цены контракта на 26,7% (с 124 090 500 рублей до 90 958 336,50 рублей) вызвано именно возникшей экономией подрядчика на обязанности возведения данных сооружений. Указанные обстоятельства, отсутствие пояснений со стороны участников, внесших изменение, выявленная аффилированность ООО «Каркас» и ООО ПСК   «Ремстрой»   -      двух  участников   аукциона   было   расценено,   как существенный риск, могущий повлечь невыполнение контракта. Расхождение предмета договора и конкурсной документации могло привести к судебным процессам, связанным со спором об обязанности возвести бетонное основание, и как следствие к срыву монтажа пожарных депо, а также к необходимости дополнительного финансирования процесса для обустройства подготовленного бетонного основания и проведения дополнительной конкурсной процедуры, требующей дополнительных временных затрат.

<.....>, исполняющий обязанности руководителя Департамента, уведомленный <.....> по сложившимся рискам, учитывая отсутствие действий со стороны ГУ «Забайкалпожспас» по устранению возникших вопросов к потенциальному подрядчику, доложил заместителю председателя Правительства Забайкальского края <.....> о выявленных рисках и нарушениях.

Срыв исполнения контракта, грозит региону риском возникновения чрезвычайных ситуаций, связанных с переходом ландшафтных пожаров на населённые пункты и объекты экономики. Во избежание возникновения срыва подготовки к пожароопасному сезону Департаменту по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее -Департамент) было дано поручение (УПГ-64 от 21 октября 2020 года) об отзыве лимитов у Государственного учреждения «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края».

Решение об отзыве лимитов было принято с учетом следующих факторов, расцененных в качестве рисков неисполнения контракта: анализа финансового состояния ООО ПСК «РЕМСТРОИ»; значительного   снижения   начальной   максимальной   цены   в процессе проведения аукциона (на 26,7%: с 124 090 500 рублей до % 958 336,50 рублей); факта участия в аукционе аффилированных лиц (ООО ПСК «РЕМСТРОМ» и ООО «Каркас», занявших 1 и 2 место по итогам электронного аукциона); наличие разночтений в разделе «Объект закупки» аукционной документации и заявки ООО ПСК «РЕМСТРОИ» в части обустройства основания здания пожарного депо: в аукционной документации формулировка - «подготавливаемое основание», в заявке - «подготовленное основание».

Основанием для признания мер, принимаемых Центром обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края при проведении закупки, недостаточными и несвоевременными, проведенными без учета особенностей закупки, объема и содержания мероприятий, послужило несвоевременное реагирование на указанные обстоятельства. Выявлены риск несоблюдения сроков подготовки к  пожароопасному  сезону   в   2020   году,   пропуск  отведенного   периода проведения запланированных мероприятий, оставление населенных пунктов муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края необеспеченными надлежащим образом сформированными подразделениями пожарной охраны. Меры, принимаемые Центром обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края признаны недостаточными и несвоевременными, проведенными без учета особенностей закупки, объема и содержания мероприятий.

С учетом сложившейся ситуации, грозящей срыву подготовки к пожароопасному сезону.; 22.10.20г. Правительством инициировано заседание Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуации и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края, по итогам которого, в связи с отсутствием уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны, Губернатору Забайкальского края было рекомендовано ввести режим повышенной готовности на территории муниципальных районов «Балейский район», «Оловяннинский район», «Ононский район» Забайкальского края (протокол КЧС от 22 октября 2020 года №94).

Губернатором Забайкальского края <.....> принято постановление Губернатора Забайкальского края от 23.10.2020 № 141 «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края», согласно которому режим повышенной готовности введен с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года в границах муниципального района «Балейский район» Забайкальского края, муниципального района «Оловяннинский район» Забайкальского края, муниципального района «Ононский район» Забайкальского края для органов управления и сил муниципальных звеньев территориальной подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайной ситуации Забайкальского края.

Протоколом заседания КЧС от 22.10.20г. установлено, что Департаменту поручено осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо в сельском поселении «Ундино-Поселье» муниципального района «Балейский район» Забайкальского края, в сельском поселении «Мирнинское» муниципального района «Оловяннинский район» Забайкальского края и в сельском поселении «Новозоринское» муниципального района «Ононский район» Забайкальского края.

В соответствии с ч. 1 ст. 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют: конкурентные способы определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей (конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений); или    осуществляют    закупки    у    единственного    поставщика, подрядчика,  исполнителя (на основании ст.  93  Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ).

Статья 12 Закона № 44-ФЗ, устанавливает, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Результаты аукциона, проведенного ГУ «Забайкалпожспас» были признаны неудовлетворительными с учетом выявленных рисков, явной заинтересованности участников и отсутствия пояснений от победившего подрядчика по нарушениям ФЗ-44 в части несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», требованиям документации о таком аукционе.

Департаментом 28.10.2020 в план-график внесена информация об объекте закупки - поставке быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ (постановление Губернатора Забайкальского края № 141 от 23.10.2020 «О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края»). 

Целесообразность действий заказчика предполагается в необходимости срочных мер по прикрытию территорий Забайкальского края пожарными частями. Применение конкурентного способа закупки требует значительных затрат времени, что признано заказчиком нецелесообразным.

Часть 1 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» устанавливает, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

На основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ Департаментом с АО «Томскэнергосбыт» заключен контракт от 02.11.2020 № <.....> на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (далее - Контракт). Цена контракта: 123810,00 тыс. рублей. Срок выполнения работ-25.12.2020. Департаментом   в   рамках   закупки            направлены   в   адрес   трех поставщиков запросы на коммерческие предложения об осуществлении поставки. В адрес АО «Томскэнергосбыт» направлен запрос коммерческого предложения на основании анализа предложений рынка, анализа нескольких показателей организаций среди подобных компаний, при этом учитывалось: отсутствие сведений об аффилированности компании в отличие от того же ООО «Ремстрой» и ООО «Каркас» с иными компаниями, надежность поставщика определена исходя из экономических показателей хозяйствующего субъекта.

Согласно заключения комиссии УФАС антимонопольный орган предполагает, что в действиях лиц имелась согласованность.

Однако, доказательствами наличия соглашения могут однозначно являться определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение.

Из приведенных обстоятельств следует, что ни одна из сторон не предполагала, что при закупке ГУ «Забайкалпожспас» могут быть выявлены риски невыполнения контракта. Ни одна из сторон не предполагала, что ООО ПСК «Ремстрой» и еще один участник, внесли изменения в заявки, послужившие основанием для дополнительной проверки поставщика.

В случае если органом УФАС установлено, несоблюдение Департаментом порядка проведения торгов, результатом которого стало заключение договора с единственным участником торгов, то данное обстоятельство, само по себе не свидетельствует о наличии соглашения.

Кроме того, в заключении УФАС указано на невыполнение контракта АО «Томскэнергосбыт» и отсутствие правовой реакции со стороны Департамента на нарушенные обязательства.

Указанные доводы не соответствуют действительности и не могут служить основанием для доказательств сговора.

Согласно актам приема-передачи товара от 25.12.2020 по каждому быстро возводимому модульному зданию пожарного депо заказчик (Департамент) принял товар, претензий не имеет. На основании данных актов произведена полная оплата поставщику в размере 123810,00 тыс. рублей (п/п от 29.12.2020 №730930).

Одновременно с актами приема-передачи поставщиком (АО «Томскэнергосбыт») в адрес Департамента направлено гарантийное письмо от 25.12.2020 № 03-332/2020, в котором отражено, что поставка осуществлена на 100%, но в связи со сложившимися неблагоприятными погодными условиями в регионе, которые явились непреодолимой силой для поставщика и помешали выполнить в срок взятые на себя обязательства по сборке и монтажу всех коммуникаций, Поставщик обязуется устранить все замечания в срок до 24.02.2021. При этом здания депо на момент их сдачи по актам были готовы к функционированию полностью и оснащены всем необходимым оборудованием. Имеющиеся недоделки не влияли на работоспособность пожарных депо и не могли служить препятствием для использования имущества по назначению.

Указание на отсутствие правовой реакции со стороны Департамента на нарушенные обязательства не является доказательством сговора. Согласно ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса. Соответственно со дня принятия поставки по актам от 25.12.2020г по каждому объекту срок исковой давности состоит до 25.12.2023г. При возникновении обстоятельств, при которых заказчик посчитает своё право нарушенным, Департамент имеет возможность обратиться в арбитражный суд и взыскать с подрядчика в законном порядке компенсацию за нарушенное право либо потребовать устранения недостатков.

В установленный срок госконтракт исполнен, пожарные части введены в эксплуатацию. Обеспечено прикрытие 15 населенных пунктов с населением 7921 человек от возникновения чрезвычайных ситуаций, связанных с переходами природных пожаров. Трудоустроен 51 человек из числа жителей села. Принятые работники пожарной охраны прошли обучение. Пожарные части включены в План прикрытия населенных пунктов и Расписание выездов, являются действующими.

Статья 16 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «О защите конкуренции» устанавливает, что запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской
Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пункт 4 статьи 16 запрещает соглашения, направленные на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов.

В действиях Департамента и сторон отсутствуют действия, направленные на ограничение доступа на товарный рынок, устранение с рынка других участников.

Оценка органом УФАС незаконности принятого Департаментом решения по выбору способа определения поставщика при наличии действующего режима повышенной готовности, представляется необоснованной, в связи с тем, что проведение такой закупки более целесообразной, относится к компетенции органов государственной власти Российской Федерации, ее субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц.

Поставка зданий пожарных депо, с применением в новой поставке конкурентных методов закупки в условиях потери времени из-за предыдущего электронного аукциона, признанного низкоэффективным и рискованным, представлялась нецелесообразной, противоречащей обстоятельствам.

Правильность действий Департамента в указанных обстоятельствах подтверждается правовыми выводами арбитражного суда в вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Забайкальского края от 15.09.2021г. по делу №А78-1603/2021.

В указанном решении (стр. 4-5) суд указал, что закупочная процедура № 0891200000620009633 с заключением контракта №172-20 от 05.11.2020 с ООО ПСК «Ремстрой» не связана с закупочной процедурой № 27536409588920000033 у единственного поставщика с заключением Контракта с АО «Томскэнергосбыт».

Инициаторами закупочных процедур № 0891200000620009633 № 2753609588920000033 были разные юридические лица. ГУ «Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края» - ИНН<.....> и Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края ИНН <.....>

Данное обстоятельство подтверждается материалами дела, в том числе Протоколом проведения электронного аукциона и самими заключенными контрактами. Данный факт говорит о том, что контракты не связаны между собой субъектным составом.

Кроме того, ООО ПСК «Ремстрой», который предполагается потерпевшей стороной самостоятельно не обратился с заявлением о нарушении их прав в орган УФАС. Причинно-следственная связь между рассматриваемыми комиссией действиями лиц и негативными последствиями или возможностью их наступления для конкуренции на товарном рынке отсутствует. Более того, негативных последствий для иных конкурентов не наступило. Представленные комиссией в заключении доводы не подтверждаются фактическими обстоятельствами.

Таким образом по делу не установлено наличие в действиях Департамента     или      иных     лиц нарушения      антимонопольного законодательства.

Комиссия, на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Федерального закона № 135-ФЗ прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства. На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 48, ч. 7 ст. 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции»; Прошу: Прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Правительства Забайкальского края.

По возражениям Департамента комиссия поясняет, что данные возражения согласуются с возражениями иных ответчиков и не опровергают доводы, указанные в заключении комиссии, подтвержденные материалами дела.

Учитывая вышеизложенное, комиссией установлены все признаки нарушений пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» со стороны всех ответчиков, сумма ущерба составила 123 810 000 руб.

Согласно части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Учитывая тот факт, что обязательства по государственному контракту выполнены сторонами, основания для выдачи предписания, по которому будет иметься возможность выполнения в установленный срок, отсутствуют.

 

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» комиссия решила:

 

признать Правительство Забайкальского края, Департамент по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО «Томскэнергосбыт» (ИНН 7017114680) нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»;

предписание не выдавать;

передать материалы дела должностному лицу Забайкальского УФАС России для привлечения виновных лиц к административной ответственности в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Согласно нормам статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» решение комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения. Решение комиссии антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа в течение одного месяца со дня принятия решения.

 

 

Председатель Комиссии                                                                                                                 

Члены Комиссии: