База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-518/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «ТД Искра» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

08.06.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>,

при участии представителей: <...>,

рассмотрев жалобу ООО «ТД Искра» б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3851/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки инструмента слесарномонтажного (извещение № 31705045494) соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «ТД Искра» (далее - Заявитель) б/д б/н (вх. от 28.04.2017 № 84573-ЭП/17) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3851/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки инструмента слесарномонтажного (извещение № 31705045494) (далее — Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

24.04.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы Заявителя следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

• • • Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок от 22.05.2017 № 3851/ОАЭ-РЖДС/17/1 Заявителю отказано в допуске на основании пунктов 6.5.3.2 и 6.5.3.1. Документации в связи с несоответствием технических характеристик (неэквивалентности), указанных по позиции № 6 (комплект динамометрический) технического предложения в части общей длины и диапазона затяжки, характеристикам, изложенным по позиции №6 приложения № 9 к Документации, а так же непредставлением документов, предусмотренных пунктом 3.2. Документации, а именно документов (технической документации, технических паспортов), содержащих подробные характеристики предлагаемого по позиции № 6 технического предложения эквивалентного товара.

Пунктами 6.5.3.2 и 6.5.3.1 Документации установлено, что участники Аукциона не допускаются к участию в Аукционе в случае непредставления определенных аукционной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности, несоответствия участника аукциона предусмотренным аукционной документацией требованиям.

В соответствии с пунктом 3.2 Документации, в техническом предложении участника может быть предложена продукция иных марок (эквивалент), полностью соответствующая требованиям, изложенным в настоящем техническом задании и приложении № 9 к Документации. В таком случае, в техническом предложении по позициям, предлагаемым к замене, в колонке «Технические характеристики предлагаемой продукции» следует указать характеристики и прочие сведения об эквиваленте с обязательным предоставлением документов (технической документации, технического  паспорта) на русском языке,  содержащих подробные характеристики предлагаемых эквивалентных товаров.

Приложением № 9 Технического задания Документации по позиции № 6 установлено, что к закупке подлежит комплект динамометрический для обслуживания тормозного оборудования вагонов, длина динамометрического ключа согласно Техническому заданию составляет 572 мм, диапазон затяжки согласно Техническому заданию составляет 60-340 Hm.

На заседании Комиссии ФАС России, представитель Заказчика предоставил материалы, заявку Заявителя и пояснил, что Заявителем в составе заявки представлен к поставке динамометрический ключ с длиной 650 мм, диапазон затяжки 60-300 Hm.

Кроме того, Заявитель утверждает, что размеры, указанные в Техническом задании, некорректные, так как производитель NORGAU не производит товар с указанными в Техническом задании размерами, также, NORGAU производит только аналоги ключей без металлического ящика.

Вместе с тем, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России предоставил письмо ООО «Норгау Руссланд» от 08.06.2017 № 11-7/212, являющегося производителем инструмента и оборудования под маркой NORGAU, согласно которому комплект динамометрический для обслуживания тормозного оборудования вагонов NORGAU NTW24-034I-S49-S75 имеет технические характеристики, указанные в Техническом задании и поставляется в металлическом ящике.

Вместе с тем, Заявителем на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих, что заявка Заявителя соответствует требованиям Документации.

Учитывая изложенное, довод Заявителя о неправомерном отказе Заявителю в допуске на участие в Конкурсе, не нашел своего подтверждения.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

2. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 2.2 Документации участник должен иметь опыт осуществления поставки инструмента слесарномонтажного, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных товаров (по выбору участника закупки) по поставкам инструмента слесарномонтажного.

В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

• документ по форме приложения № 7 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 аукционной документации;

• накладные о поставке товаров;

• договоры на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

• копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая природу поставки, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения аукционных заявок от 22.05.2017 № 3851/ОАЭ-РЖДС/17/1, участнику Аукциона ООО «Премиум» (Регистрационный номер <...> ) отказано в допуске на участие Аукционе на основании пункта 6.5.3.2. Документации в связи с несоответствием участника аукциона квалификационным требованиям, указанным в пункте 2.2 Документации, а именно не подтвержден опыт осуществления поставок инструмента слесарномонтажного в размере не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС (в составе заявки представлена накладная о поставке инструмента слесарномонтажного, подтверждающая опыт осуществления поставок в размере 10,35% начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС)

Таким образом, действия Заказчика, установившего дополнительные требования в качестве обязательных требований к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона, в случае несоответствия таким требованиям, ограничивает количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

3. Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

• информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

• информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

• договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Вместе с тем, поставщик может не являться производителем товара и не иметь договорных отношений с производителем, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки. Также указанное требование ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Установление в Документации указанных требований ограничивает количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия в закупке поставлена в зависимость от решений третьих лиц (производителя/диллера).

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения аукционных заявок от 22.05.2017 № 3851/ОАЭ-РЖДС/17/1, участнику Аукциона ООО «ИСТИМ» (Регистрационный номер <...> ) отказано в допуске на участие в Аукционе на основании пункта 6.5.3.1. аукционной документации в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 2.1. аукционной документации, а именно документов подтверждающих наличие прав поставки товаров, предоставленных производителем по позициям №1, 2, 6, 7 технического предложения.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в качестве обязательных требований к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона, в случае несоответствия им, ограничивает количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

4. Пунктом 6.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Аукциона в письменной форме запросить у участников отбора информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с аукционной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и(или) дополнение аукционных заявок участников.

В соответствии с пунктом 6.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика. Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Аукциона. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

5. Пунктом 6.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников отбора информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с квалификационной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации. При этом не допускается изменение и(или) дополнение аукционных заявок участников.

В соответствии с пунктом 6.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Аукциона. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Пунктом 9.2. Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

• • • Признать жалобу ООО «ТД Искра» б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3851/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки инструмента слесарномонтажного (извещение №31705045494) необоснованной.

    • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Выдать обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, с учетом принятого решения от 08.06.2017 № 223ФЗ-518/17.

    • Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 08.06.2017 № 223ФЗ-518/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.