База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-256/16

по результатам рассмотрения жалобы <...> на действия (бездействие) заказчика, организатора закупки при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

14.06.2016 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<...> (далее – Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

АО «Нижегородская инжиниринговая компания «АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ»: <...> – доверенность от 13.05.2015 № 40/108/2015-ДОВ,

АО «Атомкомплект»: <...> – доверенность от 11.01.2016 № 304/2/2016-ДОВ,

<...> на заседание Комиссии ФАС России не явился, о дате, времени, месте рассмотрения жалобы уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев жалобу <...> от 02.06.2016 б/н на действия (бездействие) заказчика АО «АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ», организатора АО «Атомкомплект» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение электромонтажных работ при сооружении объекта Нововоронежской АЭС-2 «20UJA Реакторное здание». Электромонтажные работы. Монтаж систем автоматического пожаротушения и АСУ ТП (извещение № 31603726006) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба <...> (далее – Заявитель) от 02.06.2016 б/н (вх. от 02.06.2016 № 79093-ЭП/16) на действия (бездействие) заказчика АО «АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ» (далее – Заказчик), организатора закупки АО «Атомкомплект» (далее – Организатор) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение электромонтажных работ при сооружении объекта Нововоронежской АЭС-2 «20UJA Реакторное здание». Электромонтажные работы. Монтаж систем автоматического пожаротушения и АСУ ТП (извещение № 31603726006) (далее – Конкурс).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе (далее – ЕИС) при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 5 Закона о закупках.

В ЕИС 31.05.2016 размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Из жалобы Заявителя следует, что его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Организатора закупки:

1. Положения Документации указывают на невозможность принятия участия в Конкурсе иным участникам закупки, не имеющим права на ведение деятельности в качестве субъекта гражданского права по месту нахождения участника закупки для исполнения договора на территории Воронежской области, в промзоне г. Нововоронеж (площадка строящейся НВАЭС-2). Документация не содержит указания на разрешения и права для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения, месту выполнения работ и законодательством Российской Федерации, которые необходимо представить иностранным участникам в составе заявки на участие в Конкурсе;

• • • Неправомерное установление в подпункте 3 пункта 2.1.1 Документации требований к субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника конкурса;

    • Установление в Документации требований к изготовителям о представлении разрешительных документов, а также о наличии действующей системы менеджмента качества, соответствующей требованиям ГОСТ Р ИСО 9001, ограничивающих количество участников Конкурса;

    • Неправомерное установление в Документации требований о предоставлении документов, подтверждающих отсутствие сведений об участниках Конкурса в реестре недобросовестных поставщиков Госкорпорации «Росатом»;

    • Заказчиком в Документации установлен не предусмотренный Положением о закупке критерий оценки заявок на участие в Конкурсе «опыт участника конкурса».

Представители Заказчика, Организатора закупки с доводами жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик, Организатор действовали в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положения о закупке и Документации.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Организатора закупки, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом «б» пункта 1 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом «г» пункта 1 Положения о закупке.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика, Организатора закупки пояснили, что ни Документацией, ни Положением о закупке требования об обязанности обладания гражданской правоспособностью к участникам Конкурса не установлены.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих об ограничении количества участников закупки при установлении Заказчиком, Организатором закупки в Документации требований к юридической регистрации участников закупки, в том числе иностранным.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом «б» пункта 1 Положения о закупке.

Подпунктом 3.4 пункта 2.1.1 Части 1 Документации установлены требования к привлекаемым участником Конкурса к исполнению договора субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника конкурса (за исключением требований в отношении разрешительных документов, которые установлены независимо от выполняемого таким субподрядчиком объема работ по отношению к общей цене заявки участника конкурса) в объеме выполняемых работ.

По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно установлены указанные требования к привлекаемым субподрядчикам, поскольку возможность участников Конкурса сформировать заявку с учетом указанных требований Документации зависит от волеизъявления третьих лиц.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление указанных требований к привлекаемым участником Конкурса субподрядчикам на этапе подачи заявок на участие в Конкурсе является требованиями не предусмотренными Законом о закупках, что противоречит подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

• • • Довод Заявителя об установлении в Документации требований к изготовителям о представлении разрешительных документов, а также о наличии действующей системы менеджмента качества, соответствующей требованиям ГОСТ Р ИСО 9001, ограничивающих количество участников Конкурса не основан на положениях Документации, поскольку указанные требования к участникам не установлены Документацией (предметом закупки является выполнение работ, а не поставка товара).

4. Согласно части 7 статьи 3 Закона о закупках при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 Закона о закупках, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с подпунктом 1.8 пункта 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации установлено требование об отсутствии сведений об участнике конкурса, в том числе в реестре недобросовестных поставщиков Госкорпорации «Росатом» и организаций Госкорпорации «Росатом».

Вместе с тем, требование Заказчика, Организатора закупки об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков Госкорпорации «Росатом» и организаций Госкорпорации «Росатом» не основано на положениях Закона о закупках и ограничивает количество потенциальных участников Конкурса.

Учитывая изложенное, установление требования по отсутствию на момент проведения Конкурса сведений об участниках Конкурса в реестре недобросовестных поставщиков Госкорпорации «Росатом» и организаций Госкорпорации «Росатом» противоречит подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Из жалобы следует, что Положением о закупке не предусмотрен установленный Документацией критерий оценки заявок на участие в Конкурсе «Опыт изготовителя оборудования».

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с подпунктом 4.1 пункт 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации установлены критерии оценки заявок и их значимость:

1) цена договора (значимость критерия Цi – 95%);

2) квалификация участника конкурса (значимость критерия Кв i – 5%), в том числе:

2.1) опыт участника конкурса (значимость подкритерия Оi – 100%).

Подпунктом «в» пункта 12.7.4.6 Положения о закупке установлено:

«квалификация участника закупки, а также его субподрядчиков (поставщиков, соисполнителей) (если их привлечение предусмотрено в соответствии с подразделом 12.6), в том числе:

в) опыт (применяется при закупках любой продукции)».

Таким образом, критерий оценки заявок на участие в Конкурсе «Опыт участника конкурса» установлен в Документации Заказчиком в соответствии с Положением о закупке, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено следующее.

Согласно установленному подпунктом 4.2 пункта 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации порядку оценки заявок на участие в конкурсе в случае отсутствия у участника конкурса завершенных в 2013-2016 гг. работ в рамках заключенных договоров по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту объектов, относящихся, согласно части 1 статьи 48.1. Градостроительного кодекса РФ к объектам использования атомной энергии (ОИАЭ) такому участнику присваивается «о» баллов по подкритерию «опыт участника конкурса» критерия «Квалификация участника конкурса».

Подпунктом 4.1 пункта 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации установлено требование к участникам конкурса, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника конкурса, в объеме выполняемых работ о наличии опыта, влияющие на допуск к участию в Конкурсе, в том числе: участник Конкурса/cубподрядчик должен иметь заключенные договор (ы) по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту объектов, относящихся, согласно части 1 статьи 48.1. Градостроительного кодекса РФ к объектам использования атомной энергии (ОИАЭ) с завершенными в 2013-2016 гг. строительно-монтажными работами на общую сумму не менее 704 452 000,00 рублей без НДС.

Согласно пункту 8.1 Части 2 Документации «по итогам отборочной стадии конкурсная комиссия в отношении каждого участника конкурса принимает решение о допуске к дальнейшему участию в конкурсе, либо об отказе в допуске в соответствии с критериями отбора, в том числе по следующим основаниям:

а) несоответствие заявки по составу (за исключением случаев непредставления документов и (или) сведений, необходимых исключительно для целей оценки и сопоставления заявок, если это было предусмотрено конкурсной документацией), содержанию и оформлению, в том числе представленного технического предложения;

б) несоответствие участника конкурса;

в) несоответствие субподрядчиков (соисполнителей), изготовителей, если требования к ним были установлены».

Таким образом, в случае отсутствия в составе заявки подтверждения наличия вышеуказанного опыта, Заказчик отклоняет такую заявку. При этом, проведение оценки такой заявки и присвоение баллов противоречит подпункту 4.1 пункта 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации.

Кроме того, согласно подпункту 4.1 пункта 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации:

«при оценке участника конкурса по подкритерию «опыт участника конкурса» общее количество начисленных в соответствии с вышеуказанным порядком баллов за наличие опыта (БОуi) уменьшается в соответствии с таблицей, приведенной ниже, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении конкурса на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника конкурса, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником конкурса обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли).

Под суммой санкций понимается совокупность взысканных, либо подлежащих взысканию, с участника конкурса денежных средств по судебным решениям, в том числе мировым соглашениям (задолженность, неустойки, пени, штрафы, проценты за пользование чужими денежными средствами, расходы по уплате госпошлин). При расчете суммы санкций по судебным решениям учитываются опубликованные решения вышестоящих инстанций.

Итоговая оценка (балл) подкритерия «опыт» принимается равной соответствующему значению (БСi), полученному с учетом наличия указанных санкций (БОi = Бсi)».

Вместе с тем, установленный Заказчиком порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку нарушена пропорциональность в количестве присваиваемых баллов за наличие опыта (БОуi) с учетом уменьшения в соответствии с вышеприведенной таблицей.

Вместе с тем, установленный Заказчиком в Документации порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора в виду следующего. В рамках критерия оценки «Квалификация участника закупки, а также его субподрядчиков (поставщиков, соисполнителей)» не предоставляется возможным определить зависимость между информацией, содержащейся в заявке участника и присваиваемым количеством баллов. Таким образом, в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и порядок оценки Конкурса. Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. Подпунктом 2.1 пункта 2.1.1 Части 1 Документации установлено требование о том, что участник конкурса должен выполнить собственными силами не менее 60% от общего объема выполняемых по договору строительно-монтажных работ (в денежном выражении от общей стоимости договора). Соответствие указанному требованию подтверждается представлением заполненного участником конкурса плана распределения видов и объемов выполнения работ (подраздел 5.1, Форма 5);

Подпунктом 2.2 пункта 2.1.1 Части 1 Документации установлено требование к участникам Конкурса о наличии системы управления охраной труда (СУОТ). Соответствие указанному требованию подтверждается по форме «Заявка на участие в конкурсе» конкурсной документации (подраздел 5.1, Форма 1).

Вместе с тем, установление указанных требований на этапе подачи заявок на участие в Конкурсе, а также отказ в допуске в связи с несоответствием таким требованиям участников Конкурса необоснованно ограничивает количество участников Конкурса, противоречит подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Подпунктом 3.7 пункта 2.1.1 Части 1 Документации установлено, что участник конкурса должен подтвердить, что каждый из привлекаемых субподрядчиков, выполняющий работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника конкурса:

а) осведомлен о привлечении его в качестве субподрядчика;

б) согласен с выделяемым ему перечнем, объемами и сроками выполнения работ.

Соответствие перечисленным требованиям подтверждается представлением следующих документов:

«Копии договоров (в том числе предварительные или под условием) с указанием перечня, объема и сроков выполнения работ, возлагаемых на субподрядчика. В случае отсутствия в составе заявки на участие в конкурсе указанных договоров, документы, представленные на такого субподрядчика считаются не поданными и сведения, указанные в таких документах не учитываются при рассмотрении данной заявки на участие в конкурсе.

План распределения видов и объемов работ между участником конкурса и субподрядчиками (подраздел 5.1, Форма 5). Данный план заполняется и предоставляется как в случае привлечения участником конкурса субподрядчиков, так и в случае их непривлечения; в последнем случае в данной форме отражается, что субподрядчики не планируются к привлечению».

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление требования о представлении вышеизложенных сведений о привлекаемых участником Конкурса субподрядчиках на этапе подачи заявок на участие в Конкурсе вводят участников закупки в заблуждение и как следствие ограничивает количество участников Конкурса, противоречит подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках. Кроме того, возможность участников Конкурса сформировать заявку с учетом указанных требований Документации зависит от волеизъявления третьих лиц.

Кроме того, Документацией установлены следующие требования к участникам конкурса, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника конкурса, в объеме выполняемых работ:

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что участник должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов исключительно в штате.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление указанных требований к участникам Конкурса, субподрядчикам на этапе подачи заявок на участие в Конкурсе необоснованно ограничивает количество участников Конкурса и противоречит подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках. При этом, возможность участников Конкурса сформировать заявку с учетом указанных требований Документации зависит от волеизъявления третьих лиц.

• • • Согласно пункту 7.4 Части 2 Документации «при наличии сомнений в достоверности копии документа организатор конкурса вправе запросить нотариально заверенную копию документа, предоставленного в копии. В случае, если участник конкурса в установленный в запросе разумный срок не предоставил нотариально заверенной копии документа, копия документа не рассматривается и документ считается непредоставленным».

В соответствии с пунктом 7.5 Части 2 Документации «в ходе рассмотрения заявок на участие в конкурсе в случаях, указанных ниже, конкурсная комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в конкурсе, на основании которого организатор конкурса направляет уточняющие запросы».

Вместе с тем, наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки поданных заявок, может привести к нарушению установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего положение в Документации о возможности запроса информации и документов, не представленных в составе заявки, противоречит подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу <...> от 02.06.2016 б/н на действия (бездействие) заказчика АО «АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ», организатора АО «Атомкомплект» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение электромонтажных работ при сооружении объекта Нововоронежской АЭС-2 «20UJA Реакторное здание». Электромонтажные работы. Монтаж систем автоматического пожаротушения и АСУ ТП (извещение № 31603726006) обоснованной в части неправомерного установления требований к субподрядчикам, а также неправомерного установления требования о предоставлении документов, подтверждающих отсутствие сведений об участниках Конкурса в реестре недобросовестных поставщиков Госкорпорации «Росатом».

2. Признать АО «АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ» нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3. Выдать АО «АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ» обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 14.06.2016 № 223ФЗ-256/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.