База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-234/15

по результатам рассмотрения жалобы
ООО «АТОН» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

26.08.2015                                                                                                               Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,

при участии представителей:

ПАО «Ростелеком»: XXXXXXXXXXXXXXXXX - доверенность № 01/29/1059 от 20.11.2014,

ООО «АТОН»: XXXXXXXXXXXXXX– доверенность № 20150818-1 от 18.08.2015, рассмотрев жалобу ООО «АТОН» от 18.08.2015 № 20150818-1 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Ростелеком» о неисполнении предписания от 15.07.2015 №223ФЗ-173/15, выданного по результатам рассмотрения жалобы ООО «АТОН» от 06.07.2015 № 20150706-1 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Ростелеком» при проведении открытого двухэтапного запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования мультисервисной сети (комплексы CG-NAT сети IP/MPLS), предоставление прав использования программного обеспечения и оказание услуг для подключения к сети IP/MPLS ОАО «Ростелеком» (извещение 31502458674). В соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

 В ФАС России поступила жалоба ООО «АТОН» (далее - Заявитель) от 18.08.2015 № 20150818-1 на действия (бездействие) заказчика
ПАО «Ростелеком» (далее - Заказчик) о неисполнении предписания от 15.07.2015 №223ФЗ-173/15, выданного по результатам рассмотрения жалобы ООО «АТОН» от 06.07.2015 № 20150706-1 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Ростелеком» при проведении открытого двухэтапного запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования мультисервисной сети (комплексы CG-NAT сети IP/MPLS), предоставление прав использования программного обеспечения и оказание услуг для подключения к сети IP/MPLS ОАО «Ростелеком» (извещение 31502458674) (далее - Запрос предложений). Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «Ростелеком», утвержденным решением Совета директоров ОАО «Ростелеком» от 11.06.2015 №50
(далее – Положение о закупке). В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках. 11.06.2015 на официальном сайте размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (далее-Извещение, Документация). Из настоящей жалобы следует, что при проведении Запроса предложений Заказчик не исполнил предписание ФАС России от 20.07.2015 № 223ФЗ-173/15, выданное на основании решения от 15.07.2015 № 223ФЗ-173/15, принятого Комиссией ФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО «АТОН»
(вх. № 64104/15 от 26.06.2015) на действия (бездействие) заказчика
ПАО «Ростелеком» при проведении Запроса предложений (далее – Жалоба, Решение № 223ФЗ-173/15, Предписание № 223ФЗ-173/15), что препятствует Заявителю подготовить заявку на участие в Запросе предложений. Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее. 1. 26.06.2015 в ФАС России поступила Жалоба. По итогам рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России принято Решение № 223ФЗ-173/15 признать Жалобу обоснованной, Заказчика нарушившим часть 6 статьи 3, пункт 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также выдано обязательное для исполнения предписание № 223ФЗ-173/15, направленное на устранение выявленных нарушений. В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Исходя из требований пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, комиссия антимонопольного органа выдает обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов. В соответствии с пунктами 1-6 Предписания № 223ФЗ-173/15 надлежало: 1. ПАО «Ростелеком» в срок не позднее 31.07.2015 отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования мультисервисной сети (комплексы CG-NAT сети IP/MPLS), предоставление прав использования программного обеспечения и оказание Услуг для подключения к сети IP/MPLS ОАО «Ростелеком» (извещение 31502458674), вернуть участникам Запроса предложений ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок. 2. ПАО «Ростелеком» внести изменения в документацию о проведении Запроса предложений, в соответствии с принятым Комиссией ФАС России Решением от 15.07.2015 № 223ФЗ-173/15. 3. ПАО «Ростелеком» продлить срок подачи заявок на участие в Запросе предложений в соответствии с частью 11 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 - ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положением о закупке. 4. ПАО «Ростелеком» разместить на официальном сайте информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1, 2, 3 Предписания
№ 223ФЗ-173/15. 5. ПАО «Ростелеком» продолжить проведение Запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупках, Документации о проведении Запроса предложений, Положения о закупке. 6. ПАО «Ростелеком» в срок не позднее 5 рабочих дней с момента исполнения пунктов 1-5 настоящего Предписания представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде. Согласно пояснениям Заказчика предписанные действия Заказчик по состоянию на 31.07.2015 не совершил, поскольку срок исполнения Предписания №223ФЗ-173/15 не определен. Также представитель Заказчика пояснил, что Предписание
№223ФЗ-173/15 не исполнено, поскольку Заказчик не согласен с отдельными положениями Решения №223ФЗ-173/15 и Предписания №223ФЗ-173/15, в связи с чем указанное Решение и Предписание будут обжалованы в Арбитражный суд г. Москвы. Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу. В соответствии с частями 2, 3 статьи 127 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан принять к производству исковое заявление, поданное с соблюдением требований, предъявляемых Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации к его форме и содержанию, о чем арбитражный суд выносит определение, которым возбуждается производство по делу. Как следует из информации, размещенной на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в сети «Интернет» (www.msk.arbitr.ru) заявление о признании незаконным Решения № 223ФЗ-173/15, Предписания
№ 223ФЗ-173/15 отсутствует. На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что правовых оснований для неисполнения Предписания № 223ФЗ-173/15 у Заказчика не имелось. Учитывая изложенное, Заказчиком не исполнено Предписания
№ 223ФЗ-173/15, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

2. В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 4, пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Извещении и Документации должны быть указаны, в том числе, сведения о месте, условиях и сроках (периодах) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг. Согласно Извещению место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг определяются в соответствии с проектом договора (в разделе V «Проект договора») и Техническим заданием (в разделе IV «Техническое задание») Документации. Место поставки Оборудования и ПО, оказания Услуг: Макрорегиональные филиалы ПАО «Ростелеком»
(далее – МРФ), расположенные на территории Российской Федерации. Адреса доставки Оборудования, ПО и места оказания Услуг будут определены в Заказах. Учитывая вышеизложенное, из Документации не представляется возможным определить место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, что нарушает требования пункта 4 части 9, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен в пункте 1.3.2 Положения о закупке «при закупке товаров, работ, услуг Общество руководствуется следующими принципами:равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к Участникам».

Заказчиком в Документации установлены требования о наличии у участника Запроса предложений:

«...действующих сертификатов соответствия или деклараций соответствияна на предлагаемое в Заявке Оборудование в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации для применения на сети связи ОАО «Ростелеком».

Оборудование, предлагаемое Участником в Заявке, должно быть протестировано на соответствие Техническим требованиям Заказчика в Технологической Лаборатории ОАО «Ростелеком» по адресу: г. Реутов, Юбилейный проспект д. 29 (АТС-791) в соответствии с условиями Раздела IV «Техническое задание» и подтверждено копиями положительных протоколов тестирования Оборудования в ОАО «Ростелеком».

В случае отсутствия положительного протокола тестирования Оборудования, предлагаемого Участником в Заявке, в ОАО «Ростелеком» на момент подачи Заявки, Претендент вправе предоставить положительный протокол тестирования в ОАО «Ростелеком» до момента подведения итогов первого этапа Закупки. При этом, в случае непредставления протокола тестирования Оборудования до момента подведения итогов первого этапа Закупки, Заказчик вправе отстранить такого Участника в соответствии с пунктом 6.3 Положения о закупках...» (пункт 11 Информационной карты Документации).

Поставляемое Оборудование с предустановленным ПО должно иметь положительный протокол тестирования в Технической Лаборатории ОАО «Ростелеком» по адресу Московская область г. Реутов Юбилейный проспект, 29 на соответствие утвержденным Техническим требованиям к Оборудованию (Приложение №1 к настоящему Техническому заданию). Тестирование проводится в рамках объявленных Заказчиком на публичном семинаре предложений о возможности прохождения тестирования. Семинар проведен 18 февраля 2014 года (http://www.rostelecom.ru/press/seminar/past/18feb.php). Продолжительность проведения тестов оборудования одного производителя составляет 5 дней. (пункт 2.2. Раздела IV «Техническое задание»);

Также Заказчиком в Документации установлено требование о наличии у участника Запроса предложений авторизации Производителя Оборудования (которое предлагается Претендентом к поставке) или официального дистрибьютора или дилерского соглашения, гарантирующего ОАО «Ростелеком» на период действия договора, заключаемого по итогам проведения настоящего Открытого двухэтапного запроса предложений (Приложение №1 Раздела V настоящей Документации) способность Претендента поставлять Оборудование, экземпляры ПО с предоставлением гарантийной технической поддержки на него в течение 3-х лет в соответствии с условиями договора, заключаемого по итогам проведения Закупки, и с учетом установленных Производителем Оборудования стандартов (пункт 14 Информационной карты Документации).

Таким образом, учитывая требования пункта 14 Информационной карты Документации, до момента подведения итогов первого этапа Запроса предложений участник закупки должен иметь товар, требуемый к поставке.

Согласно пункту 17 Информационной карты Документации установлено требование о предоставлении банковской гарантии, выданной любым из нижеперечисленных банков:

ОАО «Сбербанк России», Генеральная лицензия Банка России № 1481;

ОАО Банк ВТБ, Генеральная лицензия Банка России № 1000;

ГПБ (ОАО), Генеральная лицензия Банка России № 354;

ОАО «Россельхозбанк», Генеральная лицензия Банка России № 3349;

ОАО АКБ «РОСБАН», Генеральная лицензия Банка России № 2272;

ОАО «Нордеа Банк», Генеральная Лицензия Банка России № 3016;

ПАО АКБ «Связь-Банк», Генеральная Лицензия Банка России № 1470;

ЗАО «ГЛОБЭКСБАНК», Генеральная лицензия Банка России № 1942;

ЗАО ЮниКредит Банк, Генеральная лицензия Банка России № 1;

ОАО «Промсвязьбанк», Генеральная лицензия Банка России № 3251;

ОАО «АБ «РОССИЯ», Генеральная лицензия Банка России №328

ЗАО КБ «Ситибанк», Генеральная лицензия Банка России № 2557;

ОАО «Банк Москвы», Генеральная лицензия Банка России № 2748;

ОАО «МОСКОВСКИЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК», генеральная лицензия Банка России № 1978;

ОАО «ВБРР», Генеральная лицензия Банка России № 3287;

ВТБ 24 (ПАО), Генеральная лицензия Банка России №1623;

АКБ «Абсолют Банк» (ОАО), генеральная лицензия № 2306.

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Запроса предложений, либо на качество исполнения таких обязательств.

Кроме того, пунктом 9.6 Проекта Договора установлено, что в случае привлечения субподрядчиков, субисполнителей и т.п. согласия Заказчика (пункт 19 Информационной карты Документации). Поставщик вправе привлекать третьих лиц для выполнения обязательств по Договору по предварительному письменному согласию Покупателя (пункт 9.6 Проекта Договора).

Таким образом, возможность подрядчика привлечь субподрядчиков, субисполнителей зависит от волеизъявления Заказчика.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанные требования Документации противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупах.

При этом согласно пункту 31 Информационной карты Документации по результатам рассмотрения Заявок Закупочная комиссия имеет право не допустить Претендента к участию в Запросе предложений в том числе, в случае:

а) несоответствия Претендента требованиям, установленным пунктом 14 раздела II «Информационная карта» Документации;

б) непредставления требуемых согласно настоящей Документации документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений о Претенденте или о предлагаемых товарах, работах, услугах;

в) несоответствия Заявки (в том числе представленного
технико-коммерческого предложения) требованиям Документации;

г) цена Технического решения, предложенного Участником по результатам второго этапа Закупки превышает начальную (максимальную) цену Технического решения, установленную для второго этапа Закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услуга, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам.

Таким образом, предъявление требований к участникам, указанных в пунктах 11, 14, 17, 19 Информационной карты Документации, нарушает часть 6 статьи 3 Закона о Закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг (пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Согласно Извещению и пункту 10 Информационной карты Документации предмет договора включает:

1. Поставку Оборудования и экземпляров Программного обеспечения (далее – ПО);

2. Предоставление прав использования ПО.

3. Оказание услуг по разработке документации, шеф-монтажу, настройке и тестированию Оборудования и ПО.

Количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг, определяется в соответствии с разделом IV «Техническое задание» Документации о закупке и проектом договора раздел V «Проект договора» Документации о закупке...».

В соответствии с разделом 2 Проекта Договора «...в порядке и на условиях, установленных Договором, Поставщик обязуется на основании согласованных Сторонами Заказов передавать Покупателю Оборудование и экземпляры ПО в соответствии с Приложением №1, №3 к настоящему Договору в собственность; оказывать Покупателю Услуги в соответствии с Приложением №1, №3 к настоящему Договору; предоставить Покупателю в соответствие с условиями раздела 14 настоящего Договора права использования (Лицензии) Программного обеспечения, указанного в Приложении № 2 к Договору...».

Учитывая вышеизложенное, из Извещения, Документации не представляется возможным определить количество поставляемого товара, объеме выполняемых работ, оказываемых услуг, что нарушает требования пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России.

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО «АТОН» от 18.08.2015 № 20150818-1 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Ростелеком» о неисполнении предписания от 15.07.2015 №223ФЗ-173/15, выданного по результатам рассмотрения жалобы ООО «АТОН» от 06.07.2015 № 20150706-1 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Ростелеком» при проведении открытого двухэтапного запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования мультисервисной сети (комплексы CG-NAT сети IP/MPLS), предоставление прав использования программного обеспечения и оказание Услуг для подключения к сети IP/MPLS ОАО «Ростелеком» (извещение 31502458674), обоснованной. 2. Признать ПАО Ростелеком» нарушившим части 6 статьи 3, пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках. 3. Передать соответствующему должностному Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 26.08.2015 № 223ФЗ-234/15 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 4. В связи с тем, что материалы по выявленным нарушениям
ПАО «Ростелеком» части 6 статьи 3, пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках переданы на основании решения по делу от 26.08.2015 по делу № 223ФЗ-234/15 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России, материалы по настоящему делу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не передавать.

 Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.