База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-51/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Группа компаний Континент»  на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

24.01.2017                                                                                   Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>,           

при участии представителей: <...>,

рассмотрев жалобу ООО «Группа компаний Континент» от 10.01.2017   № 01-01/17 (вх. 4523-ЭП/17 от 13.01.2017) на действия (бездействие) заказчика ГУП РК «Крым-Фармация» при проведении открыто запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на изделия медицинского назначения, санитарно-гигиенические изделия, ингаляторы, тонометры, весы, термометры и части к ним (извещение № 31604542206), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А: 

В ФАС России поступила жалоба ООО «Группа компаний Континент» (далее — Заявитель) от 10.01.2017 № 01-01/17 (вх. 4523-ЭП/17 от 13.01.2017) на действия (бездействие) заказчика ГУП РК «Крым-Фармация»  (далее — Заказчик) при проведении открыто запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на изделия медицинского назначения, санитарно-гигиенические изделия, ингаляторы, тонометры, весы, термометры и части к ним (извещение № 31604542206)(далее — Запрос предложений, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ГУП РК «Крым-Фармация», утвержденным директором  ГУП РК «Крым-Фармация» (Приказ от 28.11.2016 г. №1004-ОД)  в редакции  № 11 от 28.11.2016 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке  в единой информационной системе ( далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в  ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

21.12.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении  Запроса предложений (далее – Извещение, Документация).

Согласно Извещению:

дата и время окончания подачи заявок – 19.01.2017 в 10:00;

дата и время рассмотрения заявок – 19.01.2017 в 11:30;

дата и время подведения итогов – 25.01.2017 в 11:30.

Начальная максимальная цена закупки - 4 503 059 624 ,76 рубля.

Из Жалобы следует, что при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

1. Заказчиком в нарушении требовании Закона о закупках, Закона о защите конкуренции сокращен срок заключения договора, что ограничивает участника закупки обжаловать неправомерные действия Заказчика в антимонопольном органе;

2. Заказчиком неправомерно выбран способ проведения закупки путем Запроса предложении;

3. Заказчик неправомерно оставляет за собой право в рамках заключаемого договора по результатам закупки приобретать  иную продукцию предусмотренную прайс-листом поставщика;

4. В Документации неправомерно предусмотрена возможность по согласованию с Заказчиком поставки  товара с меньшим сроком годности, чем предусмотрено Документаций, что по мнению Заявителя позволяет поставщику поставить просроченную продукцию;

5. Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно предусмотрена возможность согласования срока поставки в случае отсутствия у поставщика на складе продукции;

6. Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлено положение о том, что по желанию Заказчика поставщик должен осуществить поставку продукции по аптечным сетям Заказчика;

7.  Заказчиком установлен некорректный размер штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором;

8. В Документации установлен некорректный порядок и критерии оценки.

В ходе заседания 23.01.2017 Комиссией ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы Заявителя объявлен перерыв до 24.01.2017.

Рассмотрев представленные материалы, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Из довода Жалобы Заявителя следует, что Заказчиком в нарушении требовании Закона о закупках, Закона о защите конкуренции сокращен срок заключения договора, что ограничивает участника закупки обжаловать неправомерные действия Заказчика в антимонопольном органе.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, законодательно установлены меры обеспечения производства по защите гражданских прав в административном порядке в виде приостановления торгов с запретом заключения договоров в период обжалования.

Вместе с тем пунктом 18.8.1 Положения о закупке установлено, что Заказчик передает победителю, иному участнику проект договора в течение 10 (десяти) рабочих дней, со дня размещения соответствующего протокола на официальном сайте, который обязан предоставить Заказчику подписанный договор не позднее 2 (двух) рабочих дней с даты его получения. Участник закупки, не предоставивший оформленный и подписанный договор в установленный срок, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом пунктом 15.2 информационной карты Документации предусмотрено, что Заказчик передает участникам, набравшим 60 и более баллов, проект договора в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня размещения соответствующего протокола на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, который обязан предоставить Заказчику подписанный договор не позднее 2 (двух) рабочих дней с даты его получения.

Следовательно, вышеуказанные положения, в том числе допускают возможность заключения договора ранее срока, предусмотренного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкруенции.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что исключение, сокращение или установление в Положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла и направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав в административном порядке.

• • • Согласно Жалобе Заявителя, Заказчиком неправомерно выбран способ проведения закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен пунктом 13 Положения о закупке.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках установлено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Пунктом 4.1. Положения о закупках предусмотрено, что Заказчик осуществляет закупки, в том числе путем проведения запроса предложений.

В соответствии с пунктом 6.7 Положения о закупках Заказчик вправе применять процедуру Запроса предложений при одновременном соблюдении следующих условий: для Заказчика важны несколько условий исполнения договора; на проведение закупки (от момента размещения извещения о закупке на официальном сайте Заказчика и/или на сайте www.zakupki.gov.ru до подписания договора) у Заказчика объективно менее 31 дня; Заказчику необходима возможность необремененного ответственностью отказа от закупки (и заключения договора) на любом этапе процедуры.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии ФАС России не явился, а также не представил документов и информации подтверждающей, что Заказчиком неправомерно выбран способ проведения закупки.

Комиссии ФАС России в отсутствии иных документов, не представляется возможным прийти к выводу, что Заказчиком неправомерно выбран способ закупки.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. В соответствии с пунктом 31 информационной карты Документации период действия договора, Заказчик вправе закупать не только медицинские изделия, указанные в Приложении № 4 «Техническое задание» Документации, но и другие товары, медицинские изделия, присутствующие в прайс-листе поставщика.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление указанного положения в Документации неправомерно, так как прайс-лист участника может содержать иные отличные от предмета закупки товары, отличающиеся по своему предназначению, характеристикам и свойствам, при этом Заказчиком также не установлен конкретный перечень иной необходимой продукции.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного требования противоречит пункта 1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • Из Жалобы Заявителя следует, что в Документации неправомерно предусмотрена согласование возможности поставки  товара с меньшим сроком годности.

Пунктом 4.2 «Проекта договора» Документации установлено требование, что в случае, если на поставляемый товар заводом изготовителем установлен срок годности, то остаточный срок годности товара на дату поставки товара покупателю должен составлять:

При этом поставка товара с меньшим сроком годности допускается только по письменному согласованию с Заказчиком.

Учитывая возможность поставки товаров со сроком годности от 6 месяцев до 5 лет из Документации не представляется возможным определить какие именно меньшие сроки подлежат согласованию с Заказчиком (срок годности товара, остаточный срок годности).

Указанное противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.3 Положения о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • По мнению Заявителя, Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно предусмотрена возможность согласования срока поставки в случае отсутствия у поставщика на складе продукции.

В соответствии с пунктом 3.1.1 «Проекта договора» Документации в случае отсутствия необходимого товара у поставщика на складе срок поставки товара согласовывается сторонами

При этом, положениями Законом о закупках, Положения о закупках не предусмотрено ограничение на установление возможности согласования срока поставки в рассматриваемом случае.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии ФАС России не явился, а также не представил документов и информации подтверждающей, что Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно предусмотрена возможность согласования срока поставки в случае отсутствия у поставщика на складе продукции.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

6. Согласно доводу Жалобы Заявителя, Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлено положение о том, что по желанию Заказчика поставщик должен осуществить поставку продукции по аптечным сетям Заказчика.

В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 4 Закона о закупках Извещение должно содержат, в том числе сведения о месте поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пункту 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках Документация должна содержать, в том числе информацию о месте, условиях и сроках (периодах) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Пунктом 11 информационной карты Документации установлено место поставки: Республика Крым, г. Симферополь, ул. Крылова, 137. Центральный аптечный склад ГУП РК «Крым-Фармация».

Кроме того, пунктом 3.4.1 «Проекта договора» Документации предусмотрено, что по желанию покупателя, поставщик осуществляет доставку товара по адресам аптечной сети покупателя.

Вместе с тем, указанные положения Документации не позволяют сделать вывод о конкретном месте поставки товара, так как Заказчиком однозначно не определена необходимость поставки на центральный аптечный склад ГУП РК «Крым-Фармация» или по адресам аптечных сетей, что нарушает пункт 4 части 9 статьи 4, пункт 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

• • • По мнению Заявителя, Заказчиком установлен некорректный размер штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором.

Пунктами 6.3, 6.6 проекта договора Документации установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, устанавливается штраф, в размере ______________ руб., (но не более: а) 10 % цены договора в случае, если цена договора не превышает 3 млн. руб.; б) 5 % цены договора в случае, если цена договора составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.) цены договора. За неисполнение или ненадлежащее исполнение покупателем обязательств по договору, за исключением просрочки исполнения обязательств, устанавливается штраф в размере ________________ руб., (но не более: а) 2,5 % цены договора в случае, если цена договора не превышает 3 млн. руб.; б) 2 % цены договора в случае, если цена договора составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.) цены договора.

При этом, Законом о закупках, Положением о закупках не предусмотрено ограничение на установление штрафных санкций Заказчиком в рамках заключаемого договора к исполнителю.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии ФАС России не явился, а также не представил документов и информации подтверждающей, что Заказчиком установлен некорректный размер штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

8. Согласно доводу Жалобы Заявителя в Документации установлен некорректный порядок и критерии оценки.

Пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации содержат критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Аналогичное требование предусмотрено пунктом 7.4 Положения о закупке.

Приложением № 6 к Документации установлена таблица критериев оценки заявок участников Запроса предложений.

Также пунктом 3 Приложения№ 6 к Документации установлен порядок оценки по критерию «Стоимостной показатель», в соответствии с которым оценка заявок по стоимостному показателю осуществляется по формуле, показывающей процентное снижение фактического показателя от максимального.

Комиссия ФАС России, рассмотрев оценку заявок участников закупки приходи к выводу, что порядок оценки установлен в нарушении пунктов 12, 13 част 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку невозможно определить порядок расчета баллов по критерию «Стоимостной показатель», так как положением Документации предусмотрена возможность подачи заявки участником закупки в части объема закупаемого ассортимента.

Кроме того, таблицей критериев Приложения № 6 к Документации предусмотрен критерий оценки заявок участников «Количественный показатель (ассортимент)».

Согласно пункту 7.6.1 Положения о закупках критериями оценки заявок на участие, в том числе запросе предложений могут быть: срок поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; условия оплаты товара, работ, услуг; функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; качество технического предложения участника процедуры закупки при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; обеспеченность материально-техническими ресурсами при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; обеспеченность кадровыми ресурсами при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; опыт и репутация участника процедуры закупки при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг; дополнительные подкритерии, установленные при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг (данный критерий применяется при проведении запроса предложений): срок представляемых гарантий качества товара, работ, услуг.

Принимая во внимание тот факт, что перечень критериев предусмотренный Положением о закупках не содержит, такого критерия, как «Количественные показатели», Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком в нарушение требований Положения о закупках установлен указанный критерии и осуществление оценки заявок по данному критерию неправомерно.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что довод Заявителя о том, что в Документации установлен ненадлежащий порядок и критерии оценки нашел свое подтверждение, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, при рассмотрении Жалобы в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

• • • В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 1.3 Положения о закупках.

В соответствии с пунктом 10 «Общей части» Документации лот является делимым.

Пунктом 15 «Общей части» Документации предусмотрено, что по результатам проведения открытого запроса предложений с участниками, заявки которых соответствует всем требованиям, установленным в извещении и документации о проведении открытого запроса предложений и предложившими в заявке совокупность лучших условий исполнения договора и набравшие 60 и более баллов.

Согласно пункту 27.6 «Общей части» Документации победителем/ победителями Запроса предложений признает(ют)ся участник(и), подавший(ие) заявку на участие в открытом запросе предложений, которая соответствует всем требованиям, установленным в извещении и документации о проведении открытого запроса предложений, и предложивший(ие) в заявке совокупность лучших условий исполнения договора, набравший(ие) не менее 60 баллов.

В соответствии с пунктом 4 «Общей части документации» описание предмета закупки о функциональных характеристиках (потребительских свойствах), качественных характеристиках, торговом наименовании, форме выпуска, дозировке, фасовке, количестве закупаемого товара указаны в Приложении № 4 к Документации о проведении Запроса предложений «Техническое задание».

Приложением № 4 «Техническое задание» к Документации предусмотрен перечень товара необходимого к поставке, что составляет 1545 позиций, при этом Заказчиком в данном перечне не установлено необходимое к поставке количество по каждой позиции.

Кроме того, пунктом 3.2 проекта договора Документации установлено, что товар поставляется отдельными партиями по заявкам Покупателя в соответствии c потребностью в течение всего срока действия Договора в пределах цен, согласованных сторонами в спецификации. Объем каждой партии товара определяет Покупатель.

Вместе с тем, Заказчиком в Документация не установлен порядок распределения таких заявок между победителями закупки, что не позволяет однозначно установить, какая доля от всего объем работ, какому победителю будет распределена, а также отсутствие такого порядка и очередности не позволяет исключить тот факт, что одному из победителей будет передан объем более, чем иному исполнителю.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком в Документации не установлено количество закупаемой продукции, а также порядок и очередность распределения заявок между победителями закупки, что может повлечь к нарушению предусмотренных Законом о закупке принципов равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации, так как такие заявки могут распределяться в неравном соотношении по количеству и стоимости между победителями закупки.

Учитывая изложенное, не установление Заказчиком в Документации количества поставляемой продукции, а также порядка распределения заявок между победителями закупки, противоречит пункту 1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2, пункт 3 части 10, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

1.ООО «Группа компаний Континент» от 10.01.2017   № 01-01/17 (вх. 4523-ЭП/17 от 13.01.2017) на действия (бездействие) заказчика ГУП РК «Крым-Фармация» при проведении открыто запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на изделия медицинского назначения, санитарно-гигиенические изделия, ингаляторы, тонометры, весы, термометры и части к ним (извещение № 31604542206) обоснованной в части неправомерного сокращения срока заключения договора; неправомерно установленного права Заказчика в рамках заключаемого договора по результатам закупки приобретать  иную продукцию предусмотренную прайс-листом поставщика; неправомерно установленного положения о согласовании сроков годности; неправомерно установленного положения о том, что по желанию Заказчика поставщик должен осуществить поставку продукции по аптечным сетям Заказчика; установления некорректного порядка и критериев оценки.

2. Признать ГУП РК «Крым-Фармация» нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 3, 4 части 9, пункты 1, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также часть 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

• • • Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

    • Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 24.01.2017  № 223ФЗ-51/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.