База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-758/17

по результатам рассмотрения жалобы АО «СТК Развитие» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

31.07.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<...>(далее – Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ОАО «РЖД»: <...> - доверенность от 25.07.2017 № ТИ-1/Д, <...> - доверенность от 26.07.2016 № 503-ДП;

АО «СТК Развитие»: <...> - доверенность от 28.07.2017 № 02/220816,

рассмотрев жалобу АО «СТК Развитие» от 24.07.2017 №01/240717 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 6187/ОАЭ-ТИ/17 на право заключения договора предоставления на условиях простой (неисключительной) лицензии права использования объекта авторского права — программ для ЭВМ (извещение № 31705221175) соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба АО «СТК Развитие» (далее - Заявитель) от 24.07.2017 №01/240717 (вх. 112682/17 от 24.07.2017) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 6187/ОАЭ-ТИ/17 на право заключения договора предоставления на условиях простой (неисключительной) лицензии права использования объекта авторского права — программ для ЭВМ (извещение № 31705221175) (далее — Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» от 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

14.06.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно отказ в допуске к участию в Аукционе.

Представители Заказчика с доводом Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, представителя Заявителя а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно доводу Заявителя, в Документации неправомерно установлено требование к участникам Аукциона о подтверждении наличия права осуществления поставки оборудования, представленного производителем.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок от 19.07.2017 № 6187/ОАЭ-ТИ/17/1 участнику Аукциона ООО «СТК Развитие» отказано в допуске на участие в Аукционе в связи с тем, что участник Аукциона должен являться правообладателем программного обеспечения или обладать полномочиями от правообладателя на предоставление права использования программного обеспечения на основании пункта 2.1 Документации.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- документы, подтверждающие, что участник является правообладателем программного обеспечения (документ, подтверждающий, что участник является правообладателем программного обеспечения (техническое задание на создание программного обеспечения, утвержденное уполномоченным лицом участника, либо договор на заказ/отчуждение программного обеспечения или иные документы подтверждающие наличие исключительного права) и/или информационное письмо о наличии исключительных прав на программное обеспечение (если участник является правообладателем программного обеспечения);

или

- официальные письма от правообладателя (или лица, уполномоченного представлять интересы правообладателя на территории Российской Федерации), подтверждающие полномочия участника на предоставление Заказчику права использования программного обеспечения являющегося предметом настоящего аукциона.

Документы, указанные в пункте 2.1 Документации, представляются в электронной форме и должны быть сканированы с оригинала, нотариально заверенной копии или копии документа, заверенного подписью уполномоченного лица и печатью (при ее наличии).

На заседание Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил сертификат, выданный Заказчику правообладателем программы для ЭВМ, подтверждающий партнерский союз компании Oracle и партнерский договор с производителем программы для ЭВМ компании Oracle.

Также Заказчиком был направлен запрос № ИСХ-2597/ТИ от 10.07.2017 и обращение № ИСХ-101/ТИ от 23.01 в компанию Oracle, при этом был получен список партнеров по состоянию на 21 февраля 2017 г., подписавших соглашение о распространении лицензий на программное обеспечение Oracle в предприятия государственного сектора, включающий участников Аукциона ООО «Софтлайн Проекты» и ООО «Группа компаний «КОРУС Консалтинг», вместе с тем Заявитель в представленном списке отсутствовал.

Кроме того, Заявителем иных сведений об участии в соглашении о распространении лицензий на программное обеспечение Oracle в предприятия государственного сектора представлено не было.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

2. Пунктом 6.7.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Аукциона в письменной форме запросить у участников отбора информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с аукционной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение аукционных заявок участников.

В соответствии с пунктом 6.7.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика. Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Аукциона. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Пунктом 5.3.3.1 Документации установлено требование к участникам закупки об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

С учетом особенностей налогообложения, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что требование об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам перед бюджетом Российской Федерации может привести к ограничению количества участников в виду сокращения количества участников закупки, так как фактически задолженность участника на момент подачи заявки должна соответствовать 0 рублей 00 копеек.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Пунктом 8.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки, так как по результатам закупки по данным основаниям заявки не отклонялись.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу АО «СТК Развитие» от 24.07.2017 №01/240717 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 6187/ОАЭ-ТИ/17 на право заключения договора предоставления на условиях простой (неисключительной) лицензии права использования объекта авторского права — программ для ЭВМ (извещение № 31705221175) необоснованной.

• • • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, так как выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.