База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-486/16

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Тамбов НК»

на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

01.09.2016 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<...>

при участии представителей:

<...>,

рассмотрев жалобу ООО «Тамбов НК» от 24.08.2016 б/н на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1514/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки прокладок рельсовых скреплений железнодорожного пути для нужд Заказчика (извещение № 31603977784), руководствуясь статьей 18 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Тамбов НК» (далее – Заявитель) от 24.08.2016 б/н на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее — Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1514/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки прокладок рельсовых скреплений железнодорожного пути для нужд Заказчика (извещение № 31603977784) (далее – Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 г. (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее — ЕИС) размещается информация о заказах на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

09.08.2016 в ЕИС размещены извещение и документация о проведении Конкурса (далее — Извещение, Документация).

По мнению Заявителя при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

1. Заказчиком в Документации не в полном объеме указаны сведения, предусмотренные пунктом 3 части 9, пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а именно не размещены чертежи;

2. Заказчиком в Документации установлены ненадлежащие критерии и порядок оценки, что ограничивает круг потенциальных участников, что не соответствует Закону о закупках;

3. Заказчиком в Документации неправомерно установлены требования о предоставлении участником в составе заявки документов, подтверждающих факт того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товара, предоставленным производителем;

4. В Документации неправомерно установлено требование, являющееся основанием для отклонения заявки участников: препятствование проведению выездной проверки достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в Конкурсных заявках участников, что противоречит, по мнению Заявителя, Закону о закупках.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 3.2 Документации требования к качеству, техническим характеристикам предлагаемого к поставке товара указаны в приложении № 14. В графе «Чертежи» таблиц приложения № 14 Заказчиком указаны номера чертежей закупаемых прокладок для рельсовых скреплений железнодорожного пути.

Вместе с тем, чертежи в состав Документации не включены.

Согласно пояснениям представителей Заказчика, чертежи не включены в состав Документации, поскольку Документация содержит наименования и номера чертежей.

Учитывая изложенное, отсутствие в Документации в полном объеме технических характеристик товаров, работ, услуг, являющихся предметом Конкурса, приводит к невозможности формирования участником Конкурса заявки на участие в Конкурсе.

Таким образом, Заказчик, не разместив в Документации в полном объеме технические характеристики прокладок рельсовых скреплений железнодорожного пути, нарушает пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с приложением 14 Документации, поставляемые прокладки рельсовых скреплений железнодорожного пути должны соответствовать требованиям ГОСТ Р 56291-2014.

В соответствии с пунктом 5.1.3 ГОСТ Р 56921-2014 гамма-процентный ресурс прокладок для рельсовых скреплений должен составлять не менее 80 % при наработке тоннажа 700 млн тонн брутто (для исполнений Д и ДД) и 1,1 млрд тонн брутто (для исполнения ПД).

В то же время пунктом 3.3 таблицы пункта 4.1 Документации в качестве одного из критериев оценки при сопоставлении заявок и определении победителя Конкурса указан подкритерий «Гамма-процентный ресурс» критерия «Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров». По данному подкритерию установлен следующий порядок оценки:

«10 баллов - Ресурс, в течение которого прокладки для рельсовых скреплений железнодорожного пути не достигнут предельного состояния с вероятностью 80% и более при наработке тоннажа 700 млн. т брутто (для исполнений Д и ДД) и 1,1 млрд. т брутто (для исполнения ПД) за время их эксплуатации (в соответствии с требованиями ГОСТ №56291-2014 и ГОСТ №32192-2013);

0 баллов Ресурс, в течение которого прокладки для рельсовых скреплений железнодорожного пути не достигнут предельного состояния с вероятностью 79% и менее при наработке тоннажа 700 млн. т брутто (для исполнений Д и ДД) и 1,1 млрд. т брутто (для исполнения ПД) за время их эксплуатации (в соответствии с требованиями ГОСТ №56291-2014 и ГОСТ №32192-2013)».

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком по подкритерию оценки «Гамма-процентный ресурс» допускаются участники, предлагающие товар, который не соответствует требованиям ГОСТ №56291-2014, что противоречит требованиям, установленным Заказчиком в приложении 14 Документации.

Кроме того, согласно пункту 4.1 Документации оценка заявок участников Конкурса осуществляется, в том числе, по следующим критериям:

Также в соответствии с пунктом 4.2 Документации оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, и следующих документов, предоставляемых участником, в том числе:

• информационное письмо о наличии/отсутствии действующего договора/соглашения на проведение инспекционного и приемочного контроля с Центром технического аудита ОАО «РЖД», заключенного между производителем и Центром технического аудита ОАО «РЖД»;

• копии протокола/отчета аккредитованного центра/лаборатории с указанием гамма-процентного ресурса прокладок для рельсовых скреплений железнодорожного пути при наработке тоннажа 700 млн. т брутто (для исполнений Д и ДД) и 1,1 млрд. т брутто (для исполнения ПД) в соответствии с требованиями ГОСТ №56291-2014 и ГОСТ №32192-2013, подготовленные в соответствии с методикой проведения испытаний согласованной с держателем инфраструктуры железнодорожного транспорта.

  Вместе с тем, наличие у участников Конкурса вышеуказанных документов, подтверждающих право поставки, действующего договора/соглашения на проведение инспекционного и приемочного контроля с Центром технического аудита ОАО «РЖД», копии протокола/отчета аккредитованного центра/лаборатории с указанием гамма-процентного ресурса прокладок для рельсовых скреплений железнодорожного пути, подготовленные в соответствии с методикой проведения испытаний согласованной с держателем инфраструктуры железнодорожного транспорта, зависит от волеизъявления третьих лиц, что ограничивает   количество участников Конкурса и создает преимущественные условия участия в Конкурсе участникам, у которых имеются соответствующие подтверждающие документы.

  • Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен критерий и порядок оценки заявок участников по подкритерию «Право поставки, подтвержденное производителем» критерия оценки «Квалификация участника», подкритерию «Наличие действующего договора/соглашения на проведение инспекционного и приемочного контроля с Центром технического аудита ОАО «РЖД», заключенного между производителем и Центром технического аудита ОАО «РЖД» подкритерию «Гамма-процентный ресурс» критерия «Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров».

    Таким образом, в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок и предмет оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

    Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

    • На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что подкритерий «Гамма-процентный ресурс» критерия «Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров» исключен из Документации при внесении изменений от 29.08.2016.

      Вместе с тем, в пункте 3.2 Документации осталось требование о предоставлении участником Конкурса в составе заявки копии протокола/отчета аккредитованного центра/лаборатории с указанием гамма-процентного ресурса прокладок для рельсовых скреплений железнодорожного пути, подготовленные в соответствии с методикой проведения испытаний согласованной с держателем инфраструктуры железнодорожного транспорта, что не соответствует части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В отношении подкритерия «Наличие системы менеджмента качества» критерия «Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров» Комиссия ФАС России установила следующее.

Пунктом 4.1 Документации установлена оценка участников Конкурса, в том числе по следующему критерию:

По мнению Заявителя, указанное требование применительно к производству или поставке товара и создает преимущественные условия участия в Конкурсе участникам, являющимся производителем.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих об ограничении количества участников Конкурса в результате установления Заказчиком рассматриваемого подкритерия в порядке оценки.

Таким образом, довод Заявителя в части установления указанного подкритерия не нашел своего подтверждения.

• • • • • • • • • 3. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 2.1 Документации: «Участник должен являться производителем Товара, предлагаемой к поставке, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем Товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем».

Установление в Документации указанных требований ограничивает количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия в закупке поставлена в зависимость от решений (действий) третьих лиц (производителя, дилера).

При этом документы, подтверждающие возможность поставки товара могут быть получены участником Конкурса после заключения договора по результатам закупки.

Следовательно, отсутствие у участника документов, указанных в пунктах 2.1 Документации, в составе заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Таким образом, установление вышеуказанного требования к участникам Конкурса в качестве обязательного, и отказ в допуске участникам Конкурса по указанному основанию противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. В соответствии с пунктом 7.8.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Согласно пункту 7.8.4 Документации и пункту 241 Положения о закупке участник Конкурса не допускается к участию в Конкурсе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки. В указанном случае Заказчик обязан отстранить такого участника Конкурса на любом этапе проведения Конкурса.

Вместе с тем, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Кроме того, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. Вместе с тем, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации указанное требование, ограничивают количество участников Конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункта 241 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

5. Согласно пункту 6.4.1 Документации участник Конкурса должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям конкурсной документации. Заявка участника должна соответствовать требованиям технического задания конкурсной документации. Для подтверждения соответствия требованиям конкурсной документации в составе конкурсной заявки должны быть представлены все необходимые документы и информация в соответствии с требованиями конкурсной документации.

Пунктом 6.4.3.1 Документации установлено обязательное требование об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей.

Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 года № ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах, налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. № ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение (копия, заверенная участником).

При этом, на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика не представили доказательств, подтверждающих невозможность исполнения договора, заключенного по результатам Конкурса, в случае наличия у участника задолженности в размере более 1000 рублей по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в Конкурсе.

Кроме того, требование о представлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника Конкурса дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговые органы в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Конкурса в своевременном получении указанной справки, что влечет ограничение количества участников закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в качестве обязательного для участников Конкурса, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Пунктами 6.4.3.6, 6.4.3.7, 6.4.3.8 Документации установлены следующие требования к участникам Конкурса:

- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации;

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД»;

- непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Конкурса, а также возможность отказа в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием указанным требованиям, необоснованно ограничивает количество участников закупки. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Таким образом, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса, ограничивает количество участников Конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

• 7. Пунктом 6.5.8 Документации установлено, что «Заказчик вправе до даты проведения конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников».

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительные документы может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия им ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «Тамбов НК» от 24.08.2016 б/н на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1514/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки прокладок рельсовых скреплений железнодорожного пути для нужд Заказчика (извещение № 31603977784) обоснованной.

2. Признать ОАО «РЖД» нарушившими требования части 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи 4, пункты 12, 13 части 10 статьи 4, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание на устранение выявленных нарушений.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 01.09.2016 № 223ФЗ-486/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.