Р Е Ш Е Н И Е

по делу № 1-14-100/00-08-15

о нарушении антимонопольного законодательства

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена «17» декабря 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено «08» февраля 2016 г.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела № 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

<...>,

рассмотрев в присутствии представителей ПАО «Мобильные ТелеСистемы» <...> (доверенность от 17.07.2015 № 9138/15), ПАО «МегаФон» <...> (доверенность от 15.09.2015 № 5/553-15), <...> (доверенность от 15.09.2015 № 5/558-15) и ООО «Т2 Мобайл» <...> (доверенность от 14.12.2015), <...>(доверенность от 09.06.2015), в отсутствие представителей ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «Интегрированные маркетинговые услуги»,

дело № 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Т2 Мобайл» (125212, г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1) абзаца первого части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции»),

У С Т А Н О В И Л А:

В Федеральную антимонопольную службу поступили заявления ПАО «Вымпел-Коммуникации», ПАО «Мобильные ТелеСистемы» и ПАО «МегаФон» (далее – Заявители) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Управляющая Компания Т2 Рус», ЗАО «Теле2-Курск», ЗАО «Вотек Мобайл», ЗАО «Сибирская сотовая связь», ЗАО «Телесет Лтд.», ЗАО «Теле2-Н.Новгород», выразившемся в распространении информации, наносящей вред деловой репутации Заявителей, в ходе проведения на специальном сайте http://zahvost.ru акции «Сезон открыт».

В рамках проводимой акции абоненты любого оператора мобильной связи могли проверить детализацию счета и в случае обнаружения несоответствий отметить это на специальном сайте проекта http://zahvost.ru. За свои комментарии и замечания пользователи могли получить бонусы и подарки от Теле2: «Поймайте нечестности вашего оператора за хвост, сдайте их нам и получите промокод, который можно обменять на бонусы при подключении к Теlе2».

В связи с изложенным Заявители считают, что имеет место недобросовестная конкуренция со стороны оператора подвижной радиотелефонной связи под маркой Теле2 в виде дискредитации хозяйствующих субъектов – конкурентов, что нарушает абзац первый части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции».

ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства представило документально подтвержденную информацию о том, что в настоящее время изменено наименование данного хозяйствующего субъекта на ООО «Т2 Мобайл» (далее – Ответчик), а также представило письменную позицию с несогласием с доводами Заявителей по делу № 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства.

В период с декабря 2014 по 23 февраля 2015 года Ответчиком проводилась промо-акция под названием «Сезон открыт» на Интернет-сайте http://zahvost.ru. Данная акция проводилась на территории 38 субъектов Российской Федерации. Основной целью данного сайта являлось информирование абонентов о возможных неточностях (нечестностях) в работе операторов связи. Абоненту предлагалось выбрать из 5 нечестностей, а также можно было указать, что неточностей (нечестностей) у его оператора замечено не было.

Абоненты могли написать жалобу, в том числе и на оператора Теле2, основываясь на реальных, существующих фактах, выявленных лично абонентами. Большая часть абонентов, оставивших жалобу на сайте, не пожелали получить промо-код, предлагаемый для получения в салонах Теле2 и дальнейшего подключения к услугами Теле2. Данный факт свидетельствует о том, что жалобы абонентов были направлены на привлечение внимания к существующей проблеме, а не для получения привилегий от оператора Теле2.

Кроме того, на сайте http://zahvost.ru не размещалась какая-либо информация об операторах связи, имелась лишь возможность выбора своего оператора, иных сведений и указаний на других операторов не имелось.

Также данная позиция была подтверждена представителями Ответчика в ходе рассмотрения дела, которые отметили, что на данном сайте вообще отсутствовало распространение информации как таковое, в том числе и в отношении операторов связи. Что касается того, что на начальном периоде проведения акции в списке операторов, у которых могли быть найдены нечестности, отсутствовал оператор Теле2, представители Ответчика пояснили, что в списке можно было выбрать «другой оператор», что включает в себя и оператора Теле2.

В связи с изложенным Ответчик полагает, что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства.

Привлеченное к участию в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованного лица ООО «Интегрированные маркетинговые услуги» (далее – Заинтересованное лицо) представило свои письменные пояснения по делу.

Заинтересованное лицо в соответствии с заключенным с ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» договором от 01.10.2014 № Т2-14 на оказание рекламных услуг оказывало следующие услуги:

- по созданию промо-сайта для ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» по адресу zahvost.ru в рамках проекта ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» «Сезон открыт»;

- по разработке презентации проекта ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» «Сезон открыт»;

- по технической поддержке промо-сайта ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» zahvost.ru при организации и проведении ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» стимулирующего мероприятия «Сезон открыт».

Организатором стимулирующего мероприятия «Сезон открыт» являлось ООО «Управляющая Компания Т2 Рус».

В свою очередь, по мнению Заинтересованного лица, организатор стимулирующего мероприятия «Сезон открыт» ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» не распространяло никаких сведений, дискредитирующих других операторов мобильной связи, поскольку все сведения вносились на сайт третьими лицами (абонентами/пользователями), принявшими участие в стимулирующем мероприятии «Сезон открыт». При этом сведения могли быть внесены и в отношении других операторов, в том числе и об операторе под товарным знаком Теле2.

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела № 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев все приложенные к материалам дела доказательства, выслушав представителей сторон, установила следующие обстоятельства.

Заявители оказывают на территории Российской Федерации услуги подвижной радиотелефонной связи.

ЗАО «Теле2-Курск», ЗАО «Вотек Мобайл», ЗАО «Сибирская сотовая связь», ЗАО «Телесет Лтд.» и ЗАО «Теле2-Н.Новгород» оказывают каждое в своем регионе услуги подвижной радиотелефонной связи под торговой маркой Теле2. В то же время, ООО «Управляющая компания Т2 Рус» (в настоящее время ООО «Т2 Мобайл») является управляющей компанией ЗАО «Сибирская сотовая связь», ЗАО «Телесет Лтд.», ЗАО «Теле2-Курск» и ЗАО «Теле2-Н.Новгород», то есть перечисленные лица являются хозяйствующими субъектами – конкурентами Заявителей.

На Интернет-сайтах http://sakhalin.tele2.ru («Теlе2 открывает сезон охоты на нечестности мобильных операторов»), http://ryazan.tele2.ru («Теlе2 открывает сезон охоты на нечестности»), http://nnov.tele2.ru («Теlе2 открывает сезон охоты на мобильные нечестности») было анонсировано начало новой кампании альтернативного оператора мобильной связи Теlе2 под названием «Сезон открыт». В рамках проводимой акции абоненты любого оператора мобильной связи могут проверить детализацию счета и в случае обнаружения несоответствий отметить это на специальном сайте проекта http://zahvost.ru. За свои комментарии и замечания пользователи будут получать бонусы и подарки от Теле2.

В соответствии с размещенными на Интернет-сайте http://zahvost.ru Правилами акции «Сезон открыт» указанная Акция является стимулирующим мероприятием, задачей которого является популяризация услуг Организатора Акции с целью привлечения внимания потребителей к услугам, маркированным товарным знаком «Теlе2». Организатором Акции является ООО «Управляющая Компания Т2 Рус» (г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1). Администратор указанного Интернет-сайта ООО «Интегрированные маркетинговые услуги» согласно указанным Правилам является оператором персональных данных участников Акции. Срок проведения Акции с 01.12.2014 по 15.02.2015.

На Интернет-сайте http://zahvost.ru акция «Сезон открыт» предваряется следующей информацией: «Не секрет, что многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами. Хватит закрывать на это глаза. Находите нечестности, сдавайте их нам и подключайтесь к Теlе2 – оператору, у которого все честно. Получайте честные услуги в подарок».

Далее участнику акции предлагается определить, какая именно нечестность может иметь место у его оператора мобильной связи:

- «Медвежья услуга» - когда оператор без вашего ведома подключил совершенно ненужные вам услуги;

- «Горелый бонус» - бонус от оператора сгорел раньше, чем вы успели им воспользоваться, так как вам не сообщили срок его действия;

- «Роковая ошибка» - оператор списал у вас деньги или подключил лишние услуги из-за того, что вы случайно ошиблись в наборе USSD-команды (*ххх#);

- «Золотая замена» - за то, что вы отключили ненужную вам услугу, оператор списал с вашего счета деньги, не предупредив об этом;

- «Призрачная оплата» - оператор без уведомления ввел абонентскую плату за услуги, которые ранее были бесплатными.

Выбрать оператора можно из выпадающего списка:

- Билайн

- МегаФон

- МТС

- Теlе2

- Другой оператор.

При этом за выявленные нарушения операторов начисляются бонусы: «Поймайте нечестности вашего оператора за хвост, сдайте их нам и получите промокод, который можно обменять на бонусы при подключении к Теlе2».

Получить бонусы предлагается следующим образом:

«1. Подключитесь к Теlе2 в любой точке продаж.

2. Отправьте SMS с кодом на номер <...> .

3. Дождитесь ответного SMS с уведомлением о начислении бонусов».

Согласно пункту 5 Правил акции «Сезон открыт» призами участникам акции являются:

- 500 исходящих sms-сообщений и 500 мегабайт интернет-трафика с мобильного телефона Участника, при условии если он является абонентом сотового оператора, работающего под брендом «Теlе2» (причем согласно пункту 6.2.3 Правил код для получения приза действителен только для новых сим-карт, активированных Участником в период акции);

- сувенир, в зависимости от региона проведения, стоимостью не превышающий 4000 рублей.

Однако обращают на себя внимание следующие обстоятельства.

Принимая «жалобы» участников акции на «нечестности» своих операторов мобильной связи и предлагая за это бонусы при условии наличия новой активированной сим-карты оператора Теlе2, организатор акции не предполагает какую-либо проверку на соответствие действительности представленной информации. Вместе с тем, по итогам акции содержание сообщений о нечестностях и статистика сообщений по каждому из операторов нигде не обнародовались.

Более того, такой вид «нечестности» как «Роковая ошибка» сформулирован следующим образом: «Оператор списал у вас деньги или подключил лишние услуги из-за того, что вы случайно ошиблись в наборе USSD-команды (*ххх#)».

Однако в силу подпункта «в» пункта 27 постановления Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

Таким образом, исполнение оператором волеизъявления абонента, переданного посредством передачи USSD-команды (*ххх#), даже в случае ее ошибочности (абонентом набрана не та комбинация цифр), не представляется возможным трактовать как «нечестность» оператора мобильной связи.

При этом, например, на Интернет-сайте http://ryazan.tele2.ru («Теlе2 открывает сезон охоты на нечестности») о возможной «нечестности» со стороны самого оператора Теlе2 говорится следующее:

«Каждый абонент может зарегистрироваться на сайте zahvost.ru (http://zahvost.ru), оставить заявку с отметкой о найденном несоответствии или неточности и при подключении к Теlе2 получить в качестве подарка честные услуги. Если же абоненты найдут несоответствия в сервисах Теlе2, оператор обещает разобраться в ситуации, восстановить справедливость и сообщить об этом абоненту». Эта же информация повторена на Интернет-сайте http://nnov.tele2.ru («Теlе2 открывает сезон охоты на мобильные нечестности»).

То есть то, что у других мобильных операторов является «нечестностью», у оператора Теlе2 именуется «несоответствием или неточностью».

Кроме того, проведение стимулирующего мероприятия «Сезон открыт» сопровождалось активной рекламной кампанией в регионах (Томск, Волгоград, Сахалин, Краснодарский край, Адыгея, иные регионы) с информацией о том, что «общероссийская кампания «Сезон открыт» призвана помочь пользователям услуг мобильной связи найти и разобраться в различных видах ошибок в тарификации и обслуживании… абоненты любого оператора мобильной связи могут проверить детализацию счета и в случае обнаружения несоответствий отметить это на специальном сайте проекта».

При этом в ходе рекламной кампании излагалась позиция рекламодателя Теле2: «Честность – это часть культуры и основа бизнеса Tele2, ведь мы предлагаем нашим абонентам простые и понятые тарифы без скрытых условий. Однако никто не застрахован от непроизвольных ошибок и механических сбоев. Постоянно работая над повышением уровня сервиса и качеством предоставляемых услуг, мы создали открытую площадку для честного диалога. Если абоненты обнаружат какие-либо неточности в наших услугах, мы примем это во внимание и приложим все необходимые усилия для исключения подобных ошибок в будущем» (Теле2 Томск).

Рекламное сопровождение осуществлялось с использованием различных текстов, обращающих внимание абонентов на возможный обман со стороны операторов сотовой связи при оказании услуг сотовой связи. Например, на Сахалине задача акции формулировалась следующим образом: «Обратить внимание абонентов других операторов на то, что зачастую между красивыми рекламными ценами на услуги сотовой связи и реальными счетами – огромная пропасть, потому что стоимость услуг непрозрачна, а мелкий шрифт в договоре таит неожиданные начисления».

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия ФАС России пришла к выводу о необходимости вынести вопрос о наличии либо отсутствии признаков недобросовестной конкуренции в действиях Ответчика по проведению на специальном сайте http://zahvost.ru акции «Сезон открыт» на обсуждение Экспертных советов по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции и по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе. В связи с этим определением от 05.10.2015 рассмотрение дела № 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства было приостановлено.

Перед членами Экспертных советов по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции и по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе были поставлены на обсуждение два вопроса:

1. Содержат ли выражения «многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами», «нечестности сотовых операторов», используемые в рекламной акции «Сезон открыт» сотового оператора Теле2, признаки дискредитации остальных участников рынка, выражающейся в возможности формирования у потребителя впечатления об их нечестности?

2. Могут ли выражения «многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами», «нечестности сотовых операторов», а также иные обстоятельства проведения акции «Сезон открыт» в целом, сформировать у потребителя представление о «честности» оператора Теле2, противопоставленной «нечестности» остальных игроков рынка услуг подвижной радиотелефонной связи?

В ходе обсуждения 19.11.2015 на совместном заседании Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции и Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе эксперты пришли к выводу, что действия Ответчика по проведению акции «Сезон открыт» с использованием выражений «многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами», «нечестности сотовых операторов» являются дискредитацией остальных участников рынка и способствуют формированию у потребителя впечатления об их нечестности, а также что использованные в акции (на сайте и в информационных материалах) выражения, а также иные обстоятельства проведения акции «Сезон открыт» в целом формируют у потребителя представление о «честности» оператора Теле2, некорректно противопоставленной «нечестности» остальных игроков рынка услуг подвижной радиотелефонной связи.

При этом на заседании представитель оператора Теле2 подтвердил, что на первом этапе проведения акции «Сезон открыт» у абонентов отсутствовала возможность оставить жалобу на оператора Теле2 (он отсутствовал в выпадающем списке сотовых операторов).

Большинством голосов участники заседания совместного Экспертного совета пришли к выводу, что использованные в рекламной акции «Сезон открыт» сотового оператора Теле2 выражения «многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами», «нечестности сотовых операторов» содержат признаки нарушения статьи 14 Закона «О защите конкуренции».

Определением от 07.12.2015 рассмотрение дела № 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства было возобновлено.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно абзацу первому части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция не допускается.

Оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, приняв во внимание мнение Экспертных советов, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Ответчика как организатора акции «Сезон открыт», имеющие целью привлечь интерес абонентов к услугам, оказываемым операторами мобильной связи под торговой маркой Теле2, направлены на получение преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности за счет дискредитации конкурентов, формирования у потребителя негативного восприятия услуг операторов мобильной связи, уже действующих на соответствующем рынке услуг. При этом у потребителя настойчиво формируется представление о «честности» оператора Теlе2, противопоставленной «нечестности» остальных игроков рынка услуг подвижной радиотелефонной связи, хотя данная оценка является исключительно субъективной и не опирается на какие-либо конкретные факты.

Честность — это одна из основных человеческих добродетелей, моральное качество, которое отражает одно из важнейших требований нравственности. Включает правдивость, принципиальность, верность принятым обязательствам, субъективную убежденность в правоте дела, искренность перед другими и перед самим собой в отношении тех мотивов, которыми человек руководствуется, признание и соблюдение прав других людей на то, что им законно принадлежит. Противоположностью честности являются обман, ложь, воровство, вероломство, лицемерие (определение из Википедии – свободной энциклопедии).

Честность – открытость и избегание обмана в отношениях с другими людьми и собой (определение http://www.psychologos.ru – энциклопедия практической психологии).

Честность — свойство человеческого характера выражать словами своё истинное отношение (мысли) к какому-либо предмету, другими словами — говорить правду (определение http://dic.academic.ru).

Применительно к хозяйствующим субъектам такая категория как «честность» непосредственно связана с правовой категорией «добросовестность», являясь ее характеристикой, свойством.

Комиссия ФАС России полагает, что призыв к абонентам (потенциальным участникам акции «Сезон открыт»): «Находите нечестности, сдавайте их нам и подключайтесь к Теlе2 – оператору, у которого все честно. Получайте честные услуги в подарок», уже в своей формулировке предполагает наличие нечестности (обмана, недобросовестности) у других участников рынка оказания услуг подвижной радиотелефонной связи. Абонент, нашедший «нечестность» своего оператора сотовой связи, будет вознагражден оказанием «честных» услуг со стороны «честного» оператора (в отсутствие обмана, недобросовестности).

При этом, поскольку информация о пожаловавшихся абонентах и сути их жалоб является закрытой (не публиковалась и не передавалась соответствующим операторам или надзорным органам), полностью отсутствует возможность проверки поступивших жалоб на объективность и соответствие действительности, что не исключает не только наличие субъективного человеческого восприятия некоего факта, имевшего место в действительности, но и обычную выдумку.

Таким образом, все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона «О защите конкуренции», присутствуют в действиях Ответчика:

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилось в организации и проведении на Интернет-сайте http://zahvost.ru акции «Сезон открыт», направленной на дискредитацию конкурентов, формирование у потребителя негативного восприятия услуг иных операторов мобильной связи, сомнений в добросовестности оператора при предоставлении услуг.

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

3. Противопоставление «нечестности» иных участников рынка подвижной радиотелефонной связи «честности» оператора Теле2, оказывающего «честные» услуги, не может не сказаться на деловой репутации Заявителей при отсутствии возможности проверить существо жалоб абонентов и опровергнуть или подтвердить их обоснованность.

Принимая во внимание упомянутые обстоятельства и руководствуясь статьей 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49, статьей 50 Закона «О защите конкуренции», Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

1. Признать действия ООО «Т2 Мобайл» (125212, г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1), связанные с проведением на специальном сайте http://zahvost.ru акции «Сезон открыт», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим абзацу первому части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

2. Выдать ООО «Т2 Мобайл» (125212, г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1) предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражный суд.

П Р Е Д П И С А Н И Е

по делу № 1-14-100/00-08-15

о нарушении антимонопольного законодательства

«08» февраля 2016 г. г. Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

<...>,

руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей  50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на основании своего решения от 14 января 2016 г. по делу № 1-14-100/00-08-15 о нарушении ООО «Т2 Мобайл» (125212, г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1) абзаца первого части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

П Р Е Д П И С Ы В А Е Т:

ООО «Т2 Мобайл» (125212, г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1) в срок до 14 марта 2016 года прекратить нарушение абзаца первого части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно прекратить действия, связанные с проведением на специальном сайте http://zahvost.ru акции «Сезон открыт».

О выполнении настоящего Предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Примечания:

- предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения;

- за уклонение от исполнения или несвоевременное исполнение предписания коммерческие организации и их руководители несут ответственность, предусмотренную, соответственно, пунктом 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.