База решений
и правовых актов

ООО «ФОРВАРД МЕДИА ГРУПП»

125009, г. Москва,

пер. Нижний Кисловский, д. 6, стр. 2

123002, г. Москва,

ул. Рочдельская, д. 15, стр. 10

РЕШЕНИЕ

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена «07» апреля 2016 г.

В полном объеме решение изготовлено «05» мая 2016 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии – И.С. Гудковой,

членов Комиссии: П.В. Олейника, Н.С. Уваровой, В.О. Донаевой,

рассмотрев дело № 3 16 37/77 16 по факту распространения ООО «ФОРВАРД МЕДИА ГРУПП» рекламы «Каждому свое; L’Oréal» на странице 72 журнала «HELLO» №50(549) 2014 с признаками нарушения статьи 16 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе),

в присутствии представителей ООО «Форвард медиа Групп» в лице Н.Н. Колосовой, Ю.А. Давиденко (доверенность №б/н от 28.10.2015),

УСТАНОВИЛА:

Дело № 3 16 37/77 16 о рекламе возбуждено Московским УФАС России 11.03.2016 на основании Акта № 13 от 10.12.2015 плановой выездной проверки юридического лица при осуществлении контроля за соблюдением Закона о рекламе по факту размещения следующей рекламы:

1. реклама «Каждому свое; L’Oréal» на странице 72 журнала «HELLO» №50(549) 2014 - без пометки «реклама» или пометки «на правах рекламы»;

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, выслушав доводы представителей сторон по делу, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссией Московского УФАС России установлено следующее.

Согласно Свидетельству о регистрации средства массовой информации ПИ № ФС77 31434 от 13.03.2008, выданному Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, учредителем журнала «HELLO!» является ООО «Форвард медиа Групп» (125009, г. Москва, пер. Нижний Кисловский, д. 6, стр. 2; 123002, г. Москва, ул. Рочдельская, д. 15, стр. 10). В соответствии с графой «Примерная тематика и специализация», данное средство массовой информации является информационным журналом о жизни знаменитостей. Объем рекламы не может превышать 40 %.

ООО «Форвард медиа Групп» (125009, г. Москва, пер. Нижний Кисловский, д. 6, стр. 2; 123002, г. Москва, ул. Рочдельская, д. 15, стр. 10) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, зарегистрировано и включено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 03.04.2007 за основным государственным регистрационным номером 5077746455947, ИНН 7703630545, КПП 770301001.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Комиссия Московского УФАС России приходит в выводу, что информационное сообщение под заголовком «Каждому свое; L’Oréal», размещенное на странице 72 журнала «HELLO» №50(549) 2014 доводятся до неопределенного круга лиц, направлены на выделение товара, а именно — новой линейке губных помад Pure reds, выпускаемых под маркой «L'Oreal Paris», формирование или поддержание интереса к ней.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама должна быть адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как уже было ранее установлено, журнал «HELLO!» является средством массовой информации, территорией распространения которого является вся территория Российской Федерации и зарубежные страны.

Таким образом, установлено, что журнал «HELLO!» является общедоступным для неопределенного круга лиц - потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории распространения и кругу лиц-потребителей рекламы, Комиссией Московского УФАС России не установлено.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В соответсвии с пунктом 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что материал, размещенный под заголовком «Каждому свое; L’Oréal» на странице 72 журнала «HELLO» №50(549) 2014 являются рекламой с объектом рекламирования в виде линейке губных помад Pure reds, выпускаемых под маркой «L'Oreal Paris».

Комиссией Московского УФАС России отклонены доводы ООО «Форвард Медиа Групп» о том, что рассматриваемые материалы относятся к редакционным, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, данный закон не распространяется на справочно информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Редакционный материал представляет собой справочно информационный или аналитический материал.

Справочно-информационный материал, по сути, направлен на предоставление объективной информации, без выделения и привлечения внимания к определенному товару на фоне иных объектов, представленных в материале.

Аналитический материал представляет информационный блок, состоящий из описания исследования какого-либо факта, процесса, явления путем логических приемов, обоснованных выводов и прогнозов, характерных для совокупности товаров. При этом такой материал содержит в себе направленность на обзор опыта либо исторического развития сегмента, но не конкретного субъекта, в частности, с использованием приемов анализа и верифицированного сравнения.

В то же время, информация рекламного характера по своему содержанию и структуре преимущественно привлекает внимание читателя к определенному товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, выделяет их на фоне остальных. Такая реклама направлена на продвижение на рынке конкретных, определенных товаров и не относится к справочно информационным, аналитическим материалам, имеющим основной целью информационный обзор.

Информационные материалы (статьи, публикации и т.п.) о состоянии определенного товарного рынка, в которых внимание читателя преимущественно привлекается к какому либо товару, которые содержат сведения, формирующие или поддерживающие интерес к данному товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, и направленные на продвижение на рынке конкретного товара, могут рассматриваться в качестве рекламы этого товара. На такие материалы распространяются требования Закона о рекламе.

Макет на страницах 92-93 журнала журнала «HELLO» №50(549) 2014 содержит следующие сведения: оформленное в единой стилистике информационно-визуальное сообщение под заголовком «Каждому свое», расположенное в левом верхнем углу макета, содержащее подзаголовок «Подобрать правильную помаду ...поможет навигатор от компании L'Oreal Paris – коллекция Pure reds...колорист Эва Йеан нашла тот оттенок красного, что подходит к ее цветотипу. Следуем за подсказками» и сопровождаемое изображениями известных актрис со съемки рекламной кампании Pure reds. Указанные иллюстрации дополняются изображениями губных помад, на которых отчетливо видно средство индивидуализации «L'Oreal Paris», «Collection exclusive by...», сопровождающимися заметками следующего содержания:

• «Матовая губная помада COLLECTION EXCLUSIVE BY J LO. Интенсивный рубиновый оттеняет смуглую, как у Дженнифер Лопес, кожу».

• « Матовая губная помада COLLECTION EXCLUSIVE BY NATASHA. Классический красный — для светлокожих блондинок, как Наташа Поли».

• «Матовая губная помада COLLECTION EXCLUSIVE BY JULIANNE. Молочно-белая кожа как у Джулианы Мур выглядит свежее с ярким коралловым оттенком».

Кроме того, Комиссия критически относится к доводу Общества о том, что данный материал относится к разряду «информационного просвещения о модных тенденциях», так как определение тенденции означает проведение тщательного анализа, в ходе которого наблюдаются устойчивые соотношения и свойства, признаки, присущие явлению, а также направленность процессов движения развития явлений. Анализируя спорный макет, Комиссия приходит к выводу, что размещение на данном макет продуктов одной серии одного и того же производителя, повсеместное присутствие знаков индивидуализации лишь одного субъекта, в отсутствие аналогичных товаров или групп товаров для данного товарного рынка, никак не может быть признано аналитическим, так как при анализе сопоставляются минимум два однородных явления, что в данном макете отсутствует.

К тому же, на данной странице отсутствуют упоминания, а также какая либо информация об иных любых объектах рынка косметических товаров, кроме как упоминания товаров под маркой «L'Oreal Paris»,также как и о состоянии такового рынка в целом.

Все вышеизложенное, а также упоминание в виде мастер-класса (инструктажа по нанесению) от визажиста L'Oreal Paris Карима Рахмана, именно о нанесении матовых помад, упоминаемых в спорном макете, наличие таких выражений как «для каждой девушки найдется оттенок красного, подходящий ей по цветотипу» в совокупности с изображением указанных предметов женской косметики, способствует формированию интереса у потребителей к продукции марки «L'Oreal Paris», побуждая ее приобрести, поэтому довод о отнесении материала к редакционно-аналитическому Комиссия признает несостоятельным.

Следует отдельно отметить тот факт, что описание губных помад «L'Oreal Paris» изложено исключительно в позитивной манере, отсутствует указание на недостатки товара, что исключает объективный характер спорных материалов, который присущ справочно информационным и аналитическим материалам.

По мнению Комиссии, исходя из вышеизложенных обстоятельств, следует однозначный вывод о направленности спорных информационных сообщений на привлечение внимания читателей (потребителей) именно к губным помадам «L'Oreal Paris», которые в данном случае являются объектом рекламирования.

В соответствии со статьей 36 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации», распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 16 Закона о рекламе, размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы». Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий.

В рекламе губных помад «Каждому свое; L’Oréal» в журнале «HELLO» №50(549) 2014 отсутствуют пометки «реклама» или «на правах рекламы».

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в отношении распространения указанной рекламы установлены факты нарушения статьи 16 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Таким образом, в рекламе губных помад «L'Oreal Paris» в журнале «HELLO» №50(549) 2014 отсутствуют пометки «реклама» или «на правах рекламы». является ненадлежащей.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 16 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно положениям статьи 2 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации», под распространителем понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителя. Комиссией Московского УФАС России установлено, что журнал «HELLO», являющийся средством массовой информации, предназначен для неопределенного круга, распространяется на территории Российской Федерации, не является изданием, специализирующимся на сообщениях рекламного характера.

Учредителем и издателем журнала «HELLO», как установлено ранее, является ООО «Форвард Медиа Групп». Таким образом, ООО «Форвард Медиа Групп» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

Следует отметить, что отсутствие заинтересованности ООО «Форвард Медиа Групп» в продвижении на рынке рекламируемого товара, в том числе в связи с отсутствием договора с рекламодателем, не имеет квалифицирующего значения для установления факта распространения рекламы, также как и для определения рекламораспространителя.

ООО «Форвард Медиа Групп» является коммерческой организацией и, в соответствии с пунктами 2.1, 2.2.2. и 2.2.6 Устава, основной целью создания Общества является извлечение прибыли путем осуществления коммерческой деятельности, в том числе издательской и рекламной деятельности. По отношению к рассматриваемой рекламе ООО «Форвард Медиа Групп» выступает рекламораспространителем, непосредственно доводит сведения об объекте рекламирования до потребителя (читателя). Законодательством Российской Федерации не предусмотрена прямая заинтересованность учредителя либо издателя в рекламе отдельных видов товаров в периодических печатных изданиях, данная характеристика не является обязательным квалифицирующим признаком установления факта рекламы, как и договорные отношения с третьими лицами.

Кроме того, указанный факт сам по себе не имеет квалифицирующего значения при определении нормативных понятий рекламы и рекламораспространителя, не относится к существенному при определении рекламного характера информации.

Резюмируя изложенное, Комиссия Московского УФАС России считает установленным нарушение ООО «Форвард Медиа Групп» статьи 16 Закона о рекламе при распространении рекламы губных помад «Каждому свое; L’Oréal» в журнале «HELLO» №50(549) 2014.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Также, частью 4 статьи 38 Закона о рекламе, частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российско Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе следует учитывать, что если спорная реклама размещена в средстве массовой информации, выпущенном тиражом, срок давности привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется со дня начала распространения соответствующего тиража этого средства массовой информации.

Согласно письменным пояснениям ООО «Форвард Медиа Групп» и выходным данным рассматриваемого печатного издания, день начала распространения тиража журнала «HELLO!» №52(551) 2014 (дата выхода в свет) — 16.12.2014.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности в настоящем случае истек.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «Форвард Медиа Групп» предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года № 508,

РЕШИЛА:
 

1. Признать распространяемую ООО «Форвард Медиа Групп» рекламу губных помад «Каждому свое; L’Oréal», размещенную на странице 72 журнала «HELLO» №50(549) 2014 ненадлежащей в связи с нарушением требований статьи 16 Закона о рекламе.

2. Выдать ООО «Форвард Медиа Групп» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Не передавать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.