База решений
и правовых актов

ИГ40318/18 от 21.08.2018

АО  «МаксимаТелеком»

Старопименовский пер., д. 10,

г. Москва, 127006

<...>

<...>

ООО «Айвиджн Эссетс»

1-ый Магистральный тупик,

д. 5А, ком. 132Л,

г. Москва, 123290

РЕШЕНИЕ

по делу № 3-5-138/77-18

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия Московского УФАС России, Комиссии) в составе:

председателя Комиссии – <...>,

членов Комиссии – <...>, <...>,

рассмотрев дело № 3 5 138/77 18, возбужденное на основании Акта № 8 46 плановой выездной проверки юридического лица от 12.12.2017 и материалы по признакам нарушения в рекламе «ВИРТУАЛИТИ» (GrapficBanner_december_07) пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в размещении рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в размещении рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами,

в присутствии представителей в лице <...> (по доверенности),

в отсутствие представителей ООО «Айвиджн Эссетс» (уведомлено надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

Дело № 3 5 138/77 18 возбуждено Московским УФАС России на основании Акта плановой выездной проверки юридического лица № 8 46 от 12.12.2017 по факту размещения АО «МаксимаТелеком» (место нахождения: Старопименовский пер., д. 10, г. Москва, 127006) рекламы «ВИРТУАЛИТИ» (GrapficBanner_december_07).

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

АО «МаксимаТелеком» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 25.11.2004 за основным государственным регистрационным номером 1047796902450; ИНН 7703534295.

ООО «Айвиджн Эссетс» (место нахождения: 1-ый Магистральный тупик, д. 5А, ком. 132Л, г. Москва, 123290) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 19.03.2015 за основным государственным регистрационным номером 1157746212271, ИНН 7714332131.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рассматриваемая реклама содержала в себе следующую информацию: «Парк аттракционов ВИРТУАЛИТИ виртуальной реальности № 1; Нереальные эмоции для всей семьи; ВДНХ, Павильон 55 «Электрофикация».

Исходя из вышеизложенного, целью размещения указанных сведений является привлечение внимания потребителей к парку аттракционов Виртуалити.

Информация размещалась в сети Интернет при подключении к бесплатной беспроводной сети WiFi в общественном транспорте на территории г. Москвы в виде flash-баннеров, а следовательно, сведения были распространены широкому заранее неопределенному кругу лиц, на территории Российской Федерации.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Резюмируя изложенное, рассматриваемая информация содержит объект рекламирования, распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, направлена на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования, а следовательно, является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, что не оспаривается сторонами по делу.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее — Постановление), необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Исходя из указанной позиции, а также статьи 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 ФЗ «О защите конкуренции», письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15, под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Указанная позиция законодателя и антимонопольного органа соотносится с принципами добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о рекламодателях, их товарах, работах и услугах в рекламе, запретом на использование в отношении и потребителей, и конкурентов (конкретных или неопределенных) недобросовестных способов привлечения внимания к объекту рекламирования.

Таким образом, некорректное сравнение может быть осуществлено как с конкретным хозяйствующим субъектом-конкурентом (товаром, работой, услугой), так и в отношении неограниченного круга хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров.

При этом некорректное сравнение может быть двух видов: как негативным (иметь цель принизить товаров конкурента, превознося свои), так и позитивным (не ослабляет репутацию товара конкурента, а наоборот, использует ее).

Кроме того, некорректное сравнение может быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

В настоящем случае, использование в спорной рекламе выражения «Парк аттракционов ВИРТУАЛИТИ виртуальной реальности № 1» направлено на распространение позитивной информации в отношении рекламируемой сети медицинских центров путем некорректного сравнения с другими аналогичными парками развлечений, выраженном в акцентировании на неподтвержденные в тексте рекламы преимущества рекламируемого товара.

По мнению Комиссии Московского УФАС России, сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, является некорректным сравнением.

При этом, при наличии такого сравнения в форме использования слов в превосходной степени при отсутствии в рекламе прямого сравнения с конкретными товарами конкурентов (прямого их поименования), представляется возможным сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае сравнение производиться со всеми другими представленными на данном рынке лицами, осуществляющими аналогичную деятельность (оказывающими услуги общественного питания, услуги баров, кафе и т.п.).

Обозначение «№1» очевидно указывает, что парк аттракционов Виртуалити является лучшим парком равлечений на рынке, при этом какие-либо критерии такого превосходства в рекламе отсутствуют, как и не указаны конкретные критерии, соотносимые с этим утверждением (например, «первый парк виртуальной реальности в Москве»).

Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о том, что в рекламе недопустима сама возможность формирования у потребителя неверного, искаженного представления о товаре, его преимуществе над взаимозаменяемыми товарами, тем более в отсутствие понимания по каким характеристикам произошло сравнение, насколько он доверяет источнику информации, из которого следует лидерство товара или субъекта на рынке, а также насколько актуален данный источник.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

В рассматриваемой рекламе отсутствует указание на конкретный критерий, с помощью которого указанная в рекламе информация может быть подтверждена или опровергнута объективными данными и по которому возможно осуществить сравнение.

Следовательно, ООО «Айвиджн Эссетс» при использовании в рекламе обозначения «№1» следует соблюдать требование пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в частности указывать на достоверные критерии, на основании которых предполагается преимущество рекламируемого парка перед другими.

На основании изложенного, Комиссией Московского УФАС России в рекламе «ВИРТУАЛИТИ» (GrapficBanner_december_07), распространяемой в сети Интернет при подключении к бесплатной беспроводной сети WiFi в общественном транспорте на территории г. Москвы в виде flash-баннеров, установлено нарушение пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама «ВИРТУАЛИТИ» (GrapficBanner_december_07), распространяемой в сети Интернет при подключении к бесплатной беспроводной сети WiFi в общественном транспорте на территории г. Москвы в виде flash-баннеров, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителя.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что распространение рекламы в сети Интернет при подключении к бесплатной беспроводной сети WiFi в общественном транспорте на территории г. Москвы осуществляется АО «МаксимаТелеком». Таким образом, АО «МаксимаТелеком» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Исходя из нормативного понятия рекламодателем может являться не только субъект, заинтересованный в продвижении рекламируемого товара на рынке, но и любой другой субъект, который определил непосредственное содержание рекламы, в частности какой именно товар (работу, услугу) рекламировать.

Из материалов дела установлено, что рассматриваемая реклама распространялась на основании договора гражданско-правовых отношений между АО «МексимаТелеком» и ООО «Айвиджн Эссетс».

На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о том, что рекламодателем спорной рекламы является ООО «Айвиджн Эссетс».

Таким образом, ответственность за нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе в рассматриваемой рекламе «ВИРТУАЛИТИ» (GrapficBanner_december_07), распространяемой в сети Интернет при подключении к бесплатной беспроводной сети WiFi в общественном транспорте на территории г. Москвы в виде flash-баннеров несет ООО «Айвиджн Эссетс».

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи АО «МаксимаТелеком», ООО «Айвиджн Эссетс» предписаний о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Также, частью 4 статьи 38 Закона о рекламе, частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно письменным пояснениям и представленным в материалы дела документам и сведениям рассматриваемая реклама распространялась в период с 28.12.2016 по 11.01.2017.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности на момент оглашения резолютивной части решения истек.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:
 

1.  Признать ООО «Айвиджн Эссетс» нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении на странице сети WiFi Московского метрополитена в период с 28.12.2016 по 11.01.2017 рекламы «Парк аттракционов ВИРТУАЛИТИ виртуальной реальности № 1; Нереальные эмоции для всей семьи; ВДНХ, Павильон 55 «Электрофикация», в которой содержится некорректное сравнение, а также недостоверное сведения о преимуществах рекламируемого товара перед другими аналогичными товарами.

2.  Выдать АО «МаксимаТелеком», ООО «Айвиджн Эссетс» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3.  Не передавать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ИГ/40320/18 от 21.08.2018

ООО «Айвиджн Эссетс»

1-ый Магистральный тупик,

д. 5А, ком. 132Л,

г. Москва, 123290

ПРЕДПИСАНИЕ № 370

о прекращении нарушения

законодательства Российской Федерации о рекламе

«16» августа 2018 года г. Москва

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии – <...>,

членов Комиссии – <...>, <...>,

на основании своего решения по делу № 3 5-138/77 17 о признании ООО «Айвиджн Эссетс» нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении на странице сети WiFi Московского метрополитена в период с 28.12.2016 по 11.01.2017 рекламы «Парк аттракционов ВИРТУАЛИТИ виртуальной реальности № 1; Нереальные эмоции для всей семьи; ВДНХ, Павильон 55 «Электрофикация», в которой содержится некорректное сравнение, а также недостоверное сведения о преимуществах рекламируемого товара перед другими аналогичными товарами,

и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1, частью 3 статьи 36 Закона о рекламе, пункта 44, пункта 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года № 508,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО «Айвиджн Эссетс» в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы «Парк аттракционов ВИРТУАЛИТИ виртуальной реальности № 1; Нереальные эмоции для всей семьи; ВДНХ, Павильон 55 «Электрофикация» с нарушением требований пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

2. ООО «Айвиджн Эссетс» в трехдневный срок со дня исполнения настоящего предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Московское УФАС России в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ИГ/40319/18 от 21.08.2018

АО  «МаксимаТелеком»

Старопименовский пер., д. 10,

г. Москва, 127006

<...>

<...>

ПРЕДПИСАНИЕ № 371

о прекращении нарушения

законодательства Российской Федерации о рекламе

«16» августа 2018 года г. Москва

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии – <...>,

членов Комиссии – <...>, <...>,

на основании своего решения по делу № 3 5-138/77 17 о признании ООО «Айвиджн Эссетс» нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении на странице сети WiFi Московского метрополитена в период с 28.12.2016 по 11.01.2017 рекламы «Парк аттракционов ВИРТУАЛИТИ виртуальной реальности № 1; Нереальные эмоции для всей семьи; ВДНХ, Павильон 55 «Электрофикация», в которой содержится некорректное сравнение, а также недостоверное сведения о преимуществах рекламируемого товара перед другими аналогичными товарами,

и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1, частью 3 статьи 36 Закона о рекламе, пункта 44, пункта 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года № 508,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. АО  «МаксимаТелеком» в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить распространение рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы «Парк аттракционов ВИРТУАЛИТИ виртуальной реальности № 1; Нереальные эмоции для всей семьи; ВДНХ, Павильон 55 «Электрофикация» с нарушением требований пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

2. АО  «МаксимаТелеком» в трехдневный срок со дня исполнения настоящего предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Московское УФАС России в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.