База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

07 декабря 2015г.                                                                                                               г. Новосибирск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров в составе:

Камнева Н.П. –  заместитель руководителя управления, председатель Комиссии;

Долженкова Е.В. – начальник отдела контроля органов власти, член Комиссии;

Калинина О.Ю. – главный специалист-эксперт отдела контроля органов власти, член Комиссии,

рассмотрев жалобы ООО «Офис-Онлайн-Трейд» на действия заказчика макрорегиональный филиал «Сибирь» ПАО «Ростелеком» при проведении открытых запросов котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по проектированию и строительству ВОЛС, подключение клиентов сегмента В2В/В2G/В2О на 2016 год, для нужд Новосибирского, Томского, Красноярского, Кемеровского, Бурятского, Иркутского, Алтайского, Омского филиалов МРФ «Сибирь» ПАО «Ростелеком»,

в присутствии представителей макрорегионального филиала «Сибирь» ПАО «Ростелеком» «…» (по доверенности №07/29/304-15 от 18.09.2015), «…» (по доверенности №07/29/82-14 от 08.04.2014), «…» (по доверенности №07/28/307-15 от 07.12.2015),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области поступили жалобы ООО «Офис-Онлайн-Трейд» на действия заказчика ПАО «Ростелеком» макрорегиональный филиал «Сибирь» при проведении открытых запросов котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по проектированию и строительству ВОЛС, подключение клиентов сегмента В2В/В2G/В2О на 2016 год, для нужд Новосибирского, Томского, Красноярского, Кемеровского, Бурятского, Иркутского, Алтайского, Омского филиалов МРФ «Сибирь» ПАО «Ростелеком». Заявитель сообщает следующее.

В Извещении и документации по проведению «Открытого запроса котировок» п. 17 Размер обеспечения Заявки, срок и порядок его предоставления указано, что формой обеспечения участия может быть банковская гарантия, при этом Заказчик принимает банковскую гарантию только от ограниченного числа банков, перечень которых предоставлен.

Выбор любого иного банка РФ, при условии выдачи им банковской гарантии, отвечающей требованиям Заказчика, не влияет на выполнение организацией обязательств по участию в «Открытом запросе котировок» и обязательств с этим участием связанных.

В Извещении и документации по проведению «Открытого запроса котировок» п 10 указано, что «планируемый объем Работ по Лоту распределяется между Победителями  равномерно», в п. 2.3. Приложения №2 к Документации – Проекте договора указано, что «По настоящему Договору у Заказчика не возникает обязанности приобрести Работы на всю указанную сумму».

При возможном формально равномерном делении начальной (максимальной) суммы договора между несколькими победителями, исходя из Проекта Договора, Договор не накладывает на Заказчика никаких дальнейших обязательств по заключению каких-либо заказов к нему. В результате чего даже при наличии четырех равноправных победителей все заказы могут быть заключены в дальнейшем только с одним. Если Заказчик не может гарантировать заключение равного количества заказов, то должна быть указана какая-то минимальная сумма гарантированно заключенных заказов с каждым победителем, иначе в данном Договоре фактически никак не обозначен объем работ.

Согласно пунктов Проекта договора указано следующее: в п.3.1. Сроки выполнения Работ устанавливаются в Заказах;  в п. 5.3. «Подрядчик обязуется согласовать Заказ со своей стороны, либо письменно отказаться от выполнения работ по данному Заказу с обоснованием причин»;  в п.5.4. «Если причины отказа от подписания Подрядчиком Заказа необъективны, Заказчик может счесть данный факт как отказ от исполнения взятых на себя обязательств Подрядчиком по Договору и имеет право расторгнуть в одностороннем внесудебном порядке настоящий Договор по письменному уведомлению, поданному за 10 (десять) рабочих дней до даты расторжения»; в п. 10.6. За повторное нарушение Подрядчиком сроков исполнения Заказа, Заказчик вправе взыскать с Подрядчика штраф в размере 30% (тридцати процентов) от стоимости соответствующего Заказа в каждом случае нарушения сроков исполнения Заказа.

 Ни в каких документах «Открытого запроса котировок» не указаны сроки на проведение каких-либо работ, соотношения объемов работ со сроками их выполнения или каких-либо иных данных, позволяющих понять возможные желаемые Заказчиком сроки выполнения работ. Фактически они могут быть необоснованными, о чем Подрядчик будет уведомлен уже после подписания договора на стадии подписания заказа. При этом отказ Подрядчика от выполнения работ из-за заниженных сроков их исполнения может быть расценен как «необоснованный» и повлечь за собой расторжение Договора в одностороннем порядке.

Макрорегиональный филиал «Сибирь» ПАО «Ростелеком» представил следующие возражения на жалобы ООО «Офис-Онлайн-Трейд» (вх. №11199 от 07.12.2015).

У антимонопольного органа - УФАС по Новосибирской области отсутствовали основания для принятия к рассмотрению жалобы ООО «Офис­Онлайн-Трейд» в связи с отсутствием в жалобе ссылок на нарушения, перечисленные в ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-фЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон №22З-ФЗ).

Так, в соответствии с ч. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, в случаях::

1. неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;
2. предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
3. осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";
4. неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма носит императивный характер, названной нормой установлен исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающих право участника закупки на обжалование действий заказчика в административном порядке.

Жалоба поданная ООО «Офис-Онлайн-Трейд» не содержит сведений о не размещении на официальном сайте в сети "Интернет" Положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке; либо сведений об истребовании заказчиком каких-либо документов, не предусмотренных документацией о закупке.

Следовательно,         указанная        жалоба            не        подлежит рассмотрению антимонопольным органом, поскольку в сипу ч. 10 ст. 3 Федерального закона №223-ФЗ с такой жалобой участник закупки в антимонопольный орган обратиться не вправе.

При этом, Положения ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные в ч. 1 ст. 3 Федерального закона №223-ФЗ.

Вышеуказанные доводы подтверждаются актуальными судебными прецедентами, например, Постановлением Федерального арбитражного суда Севера-Западного округа от 4 апреля 2014 г. № Ф07-839/14 по делу №А56-28520/2013, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 июня 2014 г. №Ф07-З415/14 по делу №А66-6299/2013 Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 марта 2014 г. №Ф10-4743/13 по делу №А09-1653/2013; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от  08.09.2014 по делу N А53-808/2014 - Определением Верховного Суда РФ от 16.12.2014 N 308-КГ14-5570 отказано в передаче дела №А53-808/2014 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

В числе отдельного прецедента следует отметить, что ПАО «Ростелеком» по аналогичным основаниям уже оспаривало решение антимонопольного органа, рассмотревшего жалобу в отсутствие вышеуказанных прямых оснований предусмотренных ч. 10. ст. 3 Федерального закона №223-ФЗ.

Так, Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга от 30.01.2015 вынесенным по жалобе ПАО «Ростепеком», оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.06.2015 и Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.10.2015 г. (дело A56-81390/2014) было отменено решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-­Петербургу от 28.08.2014 г.

Заявитель жалобы - ООО «Офис-Онлайн-Трейд» не имеет правовых оснований для оспаривания закупки, также, по следующим основаниям.

Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 установлено, что для целей оспаривания торгов у заявителя должна иметься подтвержденная заинтересованность в признании торгов недействительными, и последний должен подтвердить, что его права и законные интересы были нарушены действиями заказчика.

Согласно протоколов от 30.11.2015 г. открытия доступа к заявкам, заявитель жалобы не подал заявок ни по одному из лотов.

При этом, по каждому из лотов подано значительно количество заявок от иных­ лиц ­участников рынка выполнения работ, являющихся предметом закупок.

Так, к примеру, в рамках закупки на выполнение работ по проектированию и строительству ВОЛС, подключение клиентов сегмента В2В 1 B2G I В20 на 2016 год, для нужд Новосибирского филиала МРФ «Сибирь» ПАО «Ростелеком» были поданы заявки от следующих претендентов:

1. ООО «Стройтелеком-Инвест»;
2. АО «Трест «связьстрой-б»:
3. ООО «Технолинк»; АО «Арсенал»:
4. ООО «ГарантТелеком-С»;
5. ООО «Нео-Телеком»;
6. ООО «СиБДальРегион»;
7. ОАО «Скандинавский Дом»;
8. ЗАО «СТС-монтаж»;
9. ООО «Техноком»;
10. ООО «ТехноСерв АС»;
11. ООО «СвязьНСК»:
12. ООО «РТС»;
13. ООО «Радиострой РТВ»;
14. ООО «Кабельные коммуникации»;
15. ООО «СвязьСтрой-Сибирь»;
16. ОАО «Союз - Телефонстрой».

Согласно данных ЕГРЮЛ (www.nalog.гu) основным видом деятельности заявителя жалобы ООО «Офис-Онлайн-Трейд», г. Москва, созданного в 2014 году, является оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами, т.е. деятельность не соотносимая с предметом закупки.

Действия по обжалованию закупки лицом, не принимавшим в ней участия, не направлявшим запрос разъяснений положений документации, и совершаемые на момент уже состоявшегося открытия доступа к заявкам участников, могут быть, в соответствии Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» квалифицированы как недобросовестная конкуренция, и в числе иных последствий, могут причинить убытки как заказчику, так лицам, уже подавшим заявки на участие закупке, не имея при этом правовых последствий для заявителя жалобы, в связи с его не участием в закупке.

Доводы жалобы о нарушении прав участников условием о предоставлении банковской гарантии ограниченного перечня банков являются не состоятельными и противоречащими нормам материального права Документацией действительно предусмотрено обеспечение заявки в размере 1 млн.рублей.

При этом, в качестве формы обеспечения предусматривается не только банковская гарантия, но и внесение денежных средств.

Согласно условий документации, в случае выбора в качестве формы обеспечения - банковской гарантии, может быть представлена банковская гарантия, выданная любым из нижеперечисленных банков.

ОАО "Сбербанк России", Генеральная лицензия Банка России № 1481;

• ОАО Банк ВТБ, Генеральная лицензия Банка России № 1000;
• ГПБ (ОАО), Генеральная лицензия Банка России № 354;
• ОАО "Россельхозбанк", Генеральная лицензия Банка России  № 3349;
• ОАО АКБ "РОСБАНК", Генеральная лицензия Банка России   № 2272;
• ОАО «Нордеа Банк», Генеральная Лицензия Банка России   № 3016;
• ОАО АКБ «Связь-Банк», Генеральная Лицензия Банка России   № 1470;
• ЗАО «ГЛОБЭКСБАНК», Генеральная лицензия Банка России   № 1942;
• ЗАО ЮниКредит Банк, Генеральная лицензия Банка России  № 1;
• ОАО «Промсвязьбанк», Генеральная лицензия Банка России  № 3251;
• ОАО «АБ «РОССИЯ», Генеральная лицензия Банка России   № 328;
• ЗАО КБ «Ситибанк», Генеральная лицензия Банка России № 2557;
• ОАО «Банк Москвы», Генеральная лицензия Банка России № 2748;
• ОАО "МОСКОВСКИЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК", генеральная лицензия Банка России № 1978;
• ОАО "ВБРР", Генеральная лицензия Банка России № 3287;
• ВТБ 24 (ПАО), Генеральная лицензия Банка России №1623;
• АКБ «Абсолют Банк» (ОАО), генеральная лицензия № 2306;
• ОАО АКБ «ЮГРА», генеральная лицензия № 880.

Указанное требование к банковской гарантии сформулировано с целью минимизации рисков и последствий от недобросовестных действий кредитных организаций, занимающих неустойчивое финансово-экономическое положение и с учетом значимости данной закупки для отрасли связи и развития телекоммуникационного рынка России (правомерность установления соответствующих требований к банковской гарантии подтверждается, в числе прочего и сформированной судебной практикой, например, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.11.2015 №Ф02-5779/20 15 по делу №А19-3021/2015).

Так, только за 2015 год, лицензии на осуществление банковских операций были отозваны Банком России более чем у 100 кредитных организаций.

Действующие нормативные акты не содержат ограничений по перечню банков, гарантии которых принимаются в качестве обеспечения заявок на участие в закупочных процедурах, проводимых согласно Федерального закона 223-ФЗ и договоров, заключаемых по итогам данных закупочных процедур.

Вместе с тем, в целях защиты собственных экономических интересов, ПАО «Ростелеком» ограничивает список банков, гарантии которых принимаются в качестве обеспечения участия. Данный перечень представляется достаточно широким, указанные банки работают с клиентами всех уровней (от индивидуальных предпринимателей, до транснациональных корпораций). Кроме того, все указанные банки предоставляют сервис по оперативному подтверждению факта выдачи ими банковской гарантии, вне зависимости от места выдачи указанной гарантии.

Заказчик не установил необоснованных требований, ограничивающих конкуренцию по отношению к участникам закупки.

Заявителем жалобы не представлено доказательств, обосновывающих невозможность предоставления им или кем-либо из участников требуемой банковской гарантии либо обеспечения в иной Форме предусмотренной документацией. Напротив, на момент подачи жалобы, поданы заявки от значительного количества участников, каждый из которых, соответственно, представил соответствующее обеспечение заявки.

Доводы заявителя жалобы о не правомерности условий документации об определении объема работ и определения сроков выполнения конкретного заказа не состоятельны, не следуют из условий документации и противоречат нормам материального права.

Так пунктом 10 раздела 11 документации предусмотрено, что возможен 1 (один) или 2 (два) или 3 (три) или 4 (четыре) победителя.

В случае признания 2 и более участников победителями закупки, планируемый объем работ по лоту распределяется между победителями равномерно.

Вопреки доводам заявителя жалобы, действующим законодательством не предусмотрено обязанности указания в договорах минимального гарантированного объема работ.

Согласно п. 1.1 проекта договора на основании подписанных сторонами заказов подрядчик обязуется выполнить работы, включая обеспечение СМР материалами, в соответствии с условиями договора и проектной документации, а также соответствующего заказа, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить в соответствии с условиями договора.

В договоре заключаемом по итогам закупки определяется предельная цена договора по всем согласованным сторонами заказам.

При этом, условие проекта договора, согласно которого у заказчика не возникает обязанности приобрести работы на всю указанную сумму, равно как и иные его условия полностью соответствуют конструкции рамочного договора предусмотренной ст. 429.1 Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 условия организационного (рамочного) соглашения являются частью договора, если иное не указано сторонами и такой договор в целом соответствует их намерению, выраженному в соглашении.

Судебной практикой подтверждается правомерность договоров с открытыми условиями (рамочных договоров), в том числе, при проведении закупок и заключении государственных контрактов, в том числе, в тех случаях, когда при размещении заказа в силу объективных причин (особенностей работ, услуг) заказчику при объявлении закупки не могли быть известны конкретные условия контракта, подлежащие указанию в документации (например, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2015 №18АП-10151/2015 по делу N А76-2502/2015).

Техническим заданием на выполнение работ по проектированию и строительству ВОЛС, подключение клиентов сегмента В2В I B2G I В20 на 2016 год (Приложение №1 К документации) определены необходимые параметры, условия, этапность работ, требуемые для объективного определения и согласования сроков выполнения конкретного заказа.

Условия раздела 5 проекта договора предусматривают порядок согласования условий заказов, в том числе, представление объективных доводов (т.е. со ссылкой на нормы действующих стандартов, нормативных правовых актов, внешних объективных факторов и т.д.) аргументирующих отказ от выполнения работ по заказу при несогласии исполнителя с заказом.

Статьей 10 Гражданского кодекса РФ определено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Комиссия Новосибирского УФАС на заседании выслушала доводы представителей макрорегионального филиала «Сибирь» ПАО «Ростелеком», изложенные в возражении (вх. №11199 от 07.12.2015).

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, Комиссия Новосибирского УФАС России установила следующее.

П. 10 ст. 3 Закона №223-ФЗ устанавливает случаи, в которых  участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

При этом, в соответствии с частью 1 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции»  по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, Новосибирское УФАС России по правилам статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» вправе рассматривать жалобы на любые действия организатора закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц."

ПАО «Ростелеком» объявлены  открытые запросы котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по проектированию и строительству ВОЛС, подключение клиентов сегмента В2В/В2G/В2О на 2016 год, для нужд Новосибирского, Томского, Красноярского, Кемеровского, Бурятского, Иркутского, Алтайского, Омского филиалов МРФ «Сибирь» ПАО «Ростелеком».

В соответствии с п. 17 Информационных карт закупок требуется обеспечение Заявки в форме банковской гарантии.

Заказчик принимает в качестве обеспечения Заявки банковскую гарантию, выданную любым из перечисленных им банков.

Новосибирское УФАС России принимает доводы ПАО «Ростелеком» о правомерности установления заказчиком требования о предоставлении банковской гарантии обеспечения заявки определенных банков, поскольку оно позволяет снизить финансовые риски для заказчика.

Данное требование установлено для всех участников закупки, следовательно, признаки ограничения конкуренции отсутствуют.

Пунктом 10 Информационных карт закупок допускается в установленных случаях признание победителями закупки 2-х, 3-х участников.  В случае признания 2 (двух) или 3 (трех) Участников Победителями Открытого запроса котировок планируемый объем Работ по Лоту распределяется между Победителями  равномерно.

В извещениях о закупке установлены максимальные цены лотов. При этом указано, что установление такой цены не налагает на ПАО «Ростелеком» обязательств по заказу товаров, работ, услуг в объёме, соответствующем данной сумме.

Данное требование установлено для всех участников. Признаки ограничения конкуренции отсутствуют.

В Информационных картах закупок указано, что количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг, определяется путем подписания заказов в соответствии с разделом IV «Техническое задание» Документации о закупке и проектом договора раздел V «Проект договора».

Согласно п.3.1. Проекта договора Сроки выполнения Работ устанавливаются в Заказах;  Согласно п. 5.3 Проекта договора «Подрядчик обязуется согласовать Заказ со своей стороны либо письменно отказаться от выполнения работ по данному Заказу с обоснованием причин»;  в. «Если причины отказа от подписания Подрядчиком Заказа необъективны, Заказчик может счесть данный факт как отказ от исполнения взятых на себя обязательств Подрядчиком по Договору и имеет право расторгнуть в одностороннем внесудебном порядке настоящий Договор по письменному уведомлению, поданному за 10 (десять) рабочих дней до даты расторжения» (п.5.4); За повторное нарушение Подрядчиком сроков исполнения Заказа, Заказчик вправе взыскать с Подрядчика штраф в размере 30% (тридцати процентов) от стоимости соответствующего Заказа в каждом случае нарушения сроков исполнения Заказа (п. 10.6).

Новосибирское УФАС России принимает доводы представителей заказчика о правомерности установления рамочных условий закупки об объеме и сроке проведения работ, являющихся предметом закупки.

Таким образом, макрорегиональным филиалом «Сибирь» ПАО «Ростелеком» не допущено нарушения порядка организации и проведения торгов при проведении открытых запросов котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по проектированию и строительству ВОЛС, подключение клиентов сегмента В2В/В2G/В2О на 2016 год, для нужд Новосибирского, Томского, Красноярского, Кемеровского, Бурятского, Иркутского, Алтайского, Омского филиалов МРФ «Сибирь» ПАО «Ростелеком».

Учитывая изложенные обстоятельства, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135- ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Новосибирского УФАС России

РЕШИЛА:

Признать жалобы ООО «Офис-Онлайн-Трейд» на действия заказчика макрорегионального филиала «Сибирь» ПАО «Ростелеком» при проведении открытых запросов котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по проектированию и строительству ВОЛС, подключение клиентов сегмента В2В/В2G/В2О на 2016 год, для нужд Новосибирского, Томского, Красноярского, Кемеровского, Бурятского, Иркутского, Алтайского, Омского филиалов МРФ «Сибирь» ПАО «Ростелеком» необоснованными.

Решение Комиссии может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.